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January 12 寒假结束了至少接下来几年就没有寒假了,所以领导上要求总结一下今天就将结束的这次寒假还是很有深意的。北京是很不错的,天气也都是很给面子的,到时冷了两天,去时冷了两天,中间俩礼拜好像大风天都没得见。约么三周时间分阶段完成了几项预计中的任务,当然从头至尾还有一条核心主线是贯穿的。想见该见的人肯定是没见齐,每次计划放假要看几本书最后必定是如预想中的那样打个六七折(按:发现《阅微草堂笔记》是一本猛书,假期利用蹲坑儿的时间翻了大半本,感觉跟其他写鬼狐仙怪的不大一样,走的是知识社会学路线),唯一不缺憾的是嘴巴没闲着,体重继续突飞猛进。最后就是觉得霄爷够意思,够一北京爷们儿,仗义能扛,此致敬礼,祝吉人天相,好人好运。 杜兰姆真暖和,空气好,也安静。我在这个学校念书念得很满意,欠了很多钱吧但是觉得买这么个学习条件加经历也算还值。我也喜欢吃美国的垃圾食品,特别是南方的炸鸡之类的东西,虽然这学期立志开始少吃点儿吧(其实本来也吃得不算多,不然早腻了)。我还喜欢看美国的电视节目,我觉得比国内的电视节目好看一万倍,在国内的时候拿着遥控器找不着有意思的,除了假招子就是发嗲,就是广告少点儿。——但是所有的都归结起来,优劣权衡,两相比较,还是北京更好。所以现在开始的指望就是春天的时候定下来,秋天就能回去。
January 07 如何“以轰动案例为素材”(桑本谦:《理论法学的迷雾:以轰动案例为材料》,法律出版社2008年9月) 对法律学者来说,以轰动案例为素材写文章很容易,以轰动案例为素材写学术文章却很难。“轰动案例”自“法治”时代之前的“法制”时代起就一直激发着学者的创作欲望,然而成文作品的铺天盖地并不等于学术成就的硕果累累。市场在较短期间内对应景文章的旺盛需求使得“以轰动案例为素材”在绝大多数文章的写作过程中变成“以轰动案例为中心”,乃至干脆是“以轰动为中心”。第一段描述以至渲染事实,第二段给出法律意见,第三段或则批评抨击或则呼吁提倡——在如是经典“三段论”写作过程中,学者离开了其基本社会职能,虚化成一个空泛的箩筐。围绕轰动案例真正将这箩筐填充起来的,是记者、时评家、律师、社会活动家等市场更急切需要的功能性角色。因为空余一个纯粹的符号,“学者”及其“以轰动案例为材料”的写作变得与学术研究缺乏多少实质性关联。 这并非在一般意义上批评学者不务正业,更不是否定“以轰动案例为素材”撰写的笔者所谓“非学术”文字所具有的其他社会价值——事实上,如果社会真的需要,学者未必就不应去填空补缺扮演其他角色。但如果学者们一窝蜂地以非学者的方式处理轰动案例,由此使得轰动案例得不到学术化处理,这难免让人疑问:难道轰动案例本身只有新闻时政价值,而无任何学术价值?可若果真如此,“学者”的学术研究职能不在场,“学者”的符号却被不断拖入与轰动案件有关的话语实践当中,这一现象在社会分工层面上的合法性就难以证成。而如果轰动案例并非没有学术价值,那么缺乏学术的发掘、对待和处理的现状,可能就隐含了失职。 《理论法学的迷雾》一书是“以轰动案例为素材”的学术作品。作者桑本谦博士通过本书的写作,身体力行地展示了轰动案例作为素材对法学理论研究可能存在的价值。作者在本书开篇的绪论中明确指出现实中专家学者对热点案件所做的评论缺乏学术性。按照他相当尖锐却不失贴切的说法,法律学者对轰动案件的见解思考不深论证不力,基本停留在以法言法语包装道德直觉的水平上。而在作者看来,真正有学术意义的以轰动案件为素材的法律研究,必须借助社会科学资源,必须用社会科学的学术分析超越道德直觉,并通过这种学术性的分析解构道德直觉,揭露被道德直觉掩盖了的重要问题。本书收录的每一篇文章都是作者进行这种学术分析的尝试。他试图展示的,是社会科学的思路和方法在发掘、分析和论证轰动案件蕴含的制度与社会性问题时所具有的理论力量与实践意义。因此,作者在本书中寄托的学术目标,绝不仅仅是——甚至干脆就不是——轰动案件及其轰动效应本身。 从学者之为学者(而非记者或律师)的角度来说,这是一种明智——或采取本书的用语,理性——的选择。“轰动”永远只是一时的新闻效应,而学术出版物至少追求其寿命要超过看完当时即可留在洗手间的报纸。许多读者在刚刚翻看本书目录时可能会觉得“以轰动案例为素材”这一副标题多少有点“标题党”:书里所讨论的案例,虽都曾轰动过,却都已(乃至早已)不再轰动。对于学术研究来说这应是有意的。一方面,正由于尘烟基本散去,特别是,在“轰动”当中难免提升起来的肾上腺激素慢慢降回正常水平,学者才真正有可能冷静地打量这些案件,考虑问题何在,用上足够的时间(而非一蹴而就)进行分析,并以具体严谨的社会科学方式而非诗情画意的指点江山手法将思考进行呈现。另一方面,尽管对“不能免俗”抱有理解,但我还是想指出作者在副标题中使用的“轰动案件”字眼多少存在营销方面的考虑;而读者则需要注意,本书只是以轰动案例为“材料”,因此与常见的就事论事的轰动案件评论具有重大区别。作者选取讨论的“轰动案例”实际上首先不因其曾轰动。影视明星离婚案通常都很轰动,但却没有多少法律学术讨论的价值;辛普森案比“纽约地铁枪声案”要轰动得多,但后者对美国法律的学术意义和制度影响却远远大于前者。用作者的话说,更贴切地,他讨论的是“疑难案件”,而这些案件的学术价值在于个体事件代表的现象所牵涉或隐喻的制度及理论问题具有高度复杂性和不确定性。 当然,“轰动”并非与本书完全无关。很大程度上,正因为案件的轰动,可以“借个人气”,法律学者们“用来包装道德直觉”的法言法语才会纷至沓来;这些话语本身就是轰动的有机构成。本书的一个重点正是针对这些话语展开的学术批评。结合案例,作者做了一些具体的批评。就这一点而言,作者没有第一时间跟进仍然是聪明的。对于学术批评而言,“后发制人”的优势是巨大的,而这实际上是社会分工赋予学者的制度性优势,因为学者之外比如记者,其使命就是冲锋陷阵,而根本没有深思熟虑的特权。但本书在学术批评方面的成功绝不只是先看牌再出牌这么简单。作者通过每一个具体批评力图揭开的,是长久以来笼罩在整个理论法学上空的迷雾,即将法学理论封闭自治和道德意识形态纯洁的预设作为讨论和研究的出发点与落脚点。尽管在这一问题上我赞同作者的观点,认为以道德哲学和法律解释学为主体的法律理论不但在分析复杂实际问题时孱弱贫乏,其智识品位也很容易因意识形态化而相对低下,并且我也希望有更多人能更清楚地认识到这一点,但如果这篇序言在任何意义上造成了读者的先入为主,那就浪费了作者的布局和构思。作者“以轰动案例为素材”,其最大的价值在于构建了一个对话平台,或作者所说的一个“竞技场”。因为是人所共知的“轰动案例”,所以这个竞技场的入场票价不高,不需要有多么“深厚”的所谓法学背景的观众也未必就不能进来看个门道。而更重要的是,由于有具体案件中的具体问题为基点,所有的理论讨论最终都在对具体问题的分析中得到检验,因此不需作者高调鼓吹,读者对比较的结果一看便知。形形色色的法学理论特别是法学方法论的争吵,即使在当代中国学界,喋喋不休也已十多年,但大多数时候都是学者之间隔空喊话,持续不断地交换外国名字和外国文本,很难有什么结果。这一过程中缺乏的就是在现实中的真问题——而不是书本中的伪问题——面前拉出来遛遛的见识与胆识。只有以具体问题为准绳,有效的对话和比较才真正可能。而只有当对话和比较着眼于具体问题,学术讨论才不会沦为为争胜负拼修辞拼嗓门的辩论赛(在这个意义上,作者“竞技场”的隐喻可能也有误导) 写序言者不便大肆总结介绍书的内容提前搅了读者胃口,但既然受人之托,为作者说话也没必要太过遮掩。首先越俎代庖帮作者事先做一个铺垫:任何学术论证和分析都不可能是完美的,本书同样不可能例外,我相信作者一定欢迎甚至渴望进一步的批评。但在批评本书时,或许评论者应该首先确认自己的批评并非从法学的自治性、道德哲学的必然正确性/重要性以及理性选择的“拜金性”等“不可动摇”的前提出发。从自己的信念而不是问题出发的自说自话式的“批评”对于实现知识增量这一学术目标几乎没有任何贡献。 其次,我诚恳地将本书推荐给和我一样在法学领域刚入门或入门不久者。从问题出发、越过话语表象直面问题的思考习惯需要在学习研究刚上路的阶段就有意识地自我养成,而好的范例对此帮助很大。此外,本书中的文章逻辑结构完整,论证分析层层剥茧,材料上既有发散,但又能始终围绕论题主线,从头到尾读下来一气呵成,在风格方面对学习学术写作者来说也是很好的借鉴。 最后,可能听来扯得有点远,我认为本书对于国内法学院的教学也有一定意义。几年前我还在国内念本科的时候,“案例教学”似乎仍是一个说起来颇为“洋派”的概念。一方面大家笼统地认为这套英美的洋玩意儿是“先进”的教学模式,另一方面又以大陆法系不适合或者没必要用案例教学而敬而远之,或者,可能以为课堂上或考试时出个基本上还是解释法条的案例题就算是案例教学了。至于“案例教学”可以用在“法理学”教学当中,那可能更加不可想象。事实上,根据我自己在美国念书的体会,所谓案例教学,在案例中学法律规则(即所谓“判例法”)只是一方面,从案例中发现问题,分析问题,适用理论解决问题,从问题出发反思理论,这一整套思维训练才是案例教学的基本目标。而在很大程度上,这是一种学术训练,这一训练目标具有超出英美判例法环境之外的普遍意义。本书的写作和论证风格与所谓案例教学在思路上不谋而合,案例教学中经常运用的区分、类比、 发散、反伸等技术的运用在本书中也非常多见。考虑到本书是“以轰动案例为素材”,我相信除了作者之外的许多老师在课堂上也都会讲到这些案例。如何将案例分析作为手段最有效地训练学生思考,本书或许也能提供一些启发。
2008年6月中初稿于纽约 2008年7月初改订于北京
January 06 讲述猥琐男自己的故事彪某子曰:男人皆猥琐!——自己不猥琐的时候用这话耻笑他人猥琐,自己猥琐的时候用这句话给自己开脱。 彪某子再曰:肚子这大,肉这多!——自己肚子不大肉不多的时候用这话耻笑他人脑满肠肥,自己肚子大肉多的时候用这话表明岁月不饶人并以此作为倚老卖老的起始点。 彪某子又曰:你大哥滴酒不沾!——自己不喝酒的时候用这话标榜自己生活节制习惯良好,自己开始沾酒之后用这话表明自己曾经节制如今又圆融了真是与时俱进境界不断升华。 彪某子又在曰:你还是不是爷们儿!——自己没有女朋友的时候用这话耻笑他人唯唯诺诺马首是瞻,自己有了女朋友以后听了这话拍拍别人的肩膀:别酸了,您也老大不小了哈…… 彪某子还曰:这种事儿就忍了,不要多计较!——自己不得不忍的时候用这话去抚平吃了哑巴亏的脆弱心灵并阿Q自己有容乃大,自己可以不忍有实力爆发不care后果的时候就可以秋风扫落叶然后把这话赏赐给对面那个吃了哑巴亏的脆弱心灵。 彪某子还曾曰:装,接着装,整个儿一装逼狂!——自己不装逼的时候用这话耻笑一切装逼意图和行径,自己憋不住快要装两下的时候,因为怕被别人无情地当面拆穿,所以自己先假象这句话萦绕在耳畔,想象一下倘若被骂几下装逼是可忍孰还可不可忍,或者找不找得到足以把装逼升华成追求自我的借口,并由此决定是继续装还是打住不再装。 ——猥琐猥琐,何其猥琐。祝新年和暖的阳光照耀在每个猥琐男的脸上都因为尚未泯灭的那点小反思能力而笑开颜。
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