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许霆案：法官何以说理

　　贺卫方（北京大学法学院教授）

在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。

我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”（以下简称“陈文”）的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。

我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？

也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。

所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了--报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。

另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。

总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。

北卡罗来纳州的立法机构在18世纪末出台了一项制定法，规定如果白人杀死黑奴，一样须得论处杀人罪，量刑比照白人杀死白人。这项制定法字面上看明显意在修改该州长期以来不以伤人命之刑法适用于杀伤黑奴案件的状况。1803年的时候，就有一个叫做布恩的白人杀死了一个黑奴，被控谋杀。你知法院怎么说？法院说，北卡州这项新的法律无法适用，因为写得太模糊不清了。怎么个模糊不清法呢？其一，按当时之刑法，凡初犯重案者皆应有请求宽恕之权利，其次，更重要的是，这个法律字面上含混不清，因为所谓“比照白人杀死白人”，白人之间杀人之罪等类甚多，轻重不同，刑罚各异，仅说要比照，如何裁断，法官无法可知。而刑法基本原则，大概“刑律不明”，不够具体，出入人罪，兹事体大，因此为不草菅人命，含混不清的法律当它没有，大家各自散去，哪儿来的哪儿会便是。

这个案子是这个礼拜上法律史的时候读到的。很明显，有点正常头脑的人都能看出法官的这种argument基本上属于岂有此理：所谓比照，镜像参照便是，白杀白，何为蓄意谋杀，何为激情故杀，条条清晰，对号入座便是，何来模糊之有？只是法官若不能接受白杀黑这种财产案件怎么会变成刑案，又不可在公堂上直说，于是想来想去想到了“刑律不明从轻从无”的伟大刑法原则，眼前一亮，顺水推了舟。

19世纪上半期是奴隶制风雨飘摇的最高潮，除了白杀黑，还有黑杀白，等等等等，案子一天到晚被捅到法院。法官或则怯懦，或则圆滑，知道大概有关奴隶主奴隶黑白界限之案，政治性不得了，法院如能不碰，全身而退，那是最好。所以拼命摆弄各种实定法（positive law）的解释技术。——但是有些事儿呢，你躲得了初一，躲不了十五。最后缩脖子缩到了Dred Scott，就得真刀真枪解决了。所以，这几节课的基本意思，就是历史证明很多问题法官、法律是搞不定的——当然，这道理并不复杂也不新鲜，只是有点道理的历史课总是比毫无道理的历史课让人觉得更有意思些。

以上是关于法律史的感想。上个礼拜还参加了两次法学院的选举。一是选我们Journal的新主编。二是选学生会主席。我当然都不care，但是既然要投票，总得二选一，结果两次我投的那位都没选上。要问我为什么投那两位，理由很搞笑，因为我觉得他俩当选机会比较大，也就是说，我觉得人民群众的意见大概倾向他们俩，而我希望和大多数人民群众是一伙的，仅此而已。——结果，事实证明很郁闷，连机会主义分子当得都这么失败……

今天《纽约时报》报河南政府机构派专员检查人民公仆午饭是不是喝高了。然后里面有一位人民公仆接受采访说，喝不喝酒是个人选择，个人权利，政府怎么能干涉个人的这点基本自由呢？听听，经过这么多年法治宣传和教育，这个法治人权觉悟确实不一般，在外国记者面前也没丢中国公务员的脸。