it feels nice; not going so far as this though...
   

“政治法院”的提名政治

尽管履历出色，幼年贫病却步步奋进的经历也令人钦敬，但客观地讲，就判决作品和司法哲学的影响力来看，今次获得最高法院大法官提名的索尼娅•索托玛约尔在高手云集的联邦上诉法院法官群体当中，很难称得上是一个明星。在提名的消息公布后，甚至大大小小的众多专家们都发现很少真正读过这位法官的多少文字作品，反倒是先行出击的记者们直接搜集不断爆料，引着专家们跟在屁股后面顺藤摸瓜。

这不是说索托玛约尔一直默默无闻——恰恰相反，自从被任命进入第二巡回区上诉法院后，索托玛约尔就始终被认为极有希望在将来进入最高法院。而这种众望所归即使必然以其在业内取得的成就为基础，但更大程度上不得不说是要归于她的种族以及性别。尽管爱抬杠的人认为二三十年代的葡萄牙人后裔本杰明•卡多佐实际上已经让最高法院拥有了首位“西班牙裔”大法官（按照美国交通部和小型企业管理部门的标准，葡萄牙裔美国人可以被纳入广义的“西班牙裔”，尽管人口统计局并不这样分类），但在废除种族隔离后种族关系飞速发展的今日美国，特别是在来自墨西哥和其他拉美国家的移民占到美国总人口15%、已构成第二大少数族裔的背景下，要求西裔人士能在最高法院九把交椅占得一席的呼声日益高涨。2008年大选期间，民主党人无论是奥巴马还是希拉里在拉美社区拉票期间都曾许诺将提名西裔大法官。连共和党都曾一度认真考虑过提名曾涉足政治丑闻的首任西裔总检察长冈萨雷斯。如今，首位黑人总统上台不足半年，恰逢苏特法官主动请辞告老还乡，而奥康纳退休后法院里硕果仅存的女法官金斯堡年初胰腺癌复发入院，如在不远的将来引退也应无意外，奥巴马这时顺水推舟，将足以同时代表西班牙裔和女性在法律领域取得最高成就的索托玛约尔推上前台，实在再顺理成章不过。

尽管自5月26日与总统一同出席新闻发布会后开始，索托玛约尔遭反对者质疑的新闻报道就开始充斥各大媒体，但笔者还是认为这位候选人通过参议院核准成功进驻最高法院应属十拿九稳。所谓的“艰险参院核准之路”，无非是媒体习惯性的渲染。明眼人都能看出，民主党控制参议院，而奥巴马本人民意支持率也高居不下，这样的强势总统对核准程序基本上一切尽在掌握。索托玛约尔到目前为止被抓住的主要是两条小辫子：一是在瑞奇诉德斯蒂法诺一案中对纽黑文市政府疑似偏袒黑人而反向歧视白人的行为开绿灯，另一是近十年间多次在不同场合发表作为法官“有智慧的拉丁女性能比白人男子做出更好判断”这样的言论。保守派在这两个问题上对索托玛约尔的抨击，理由听起来倒也言之凿凿——身为法官，肩负着司法独立的理想，理应如蒙上眼罩的正义女神，除了心中一杆依法裁决的公平秤，怎能允许种族肤色的情感偏见影响中立判断！而向来大嘴的共和党大佬纽特•金里奇和右翼电台喉舌虏酗麟豹（借用甘阳给Rush Limbough起的中文名）更是跳起脚骂索托玛约尔是种族主义分子，一时哗然。不过，怕是连嘴瘾还没过痛快，金里奇和虏酗麟豹便居然各自纷纷调低调门，甚至或明或暗地要收回“种族主义分子”的指责了；如果说金里奇有心2012总统大选，注意言语不难理解，那么连向来口无遮拦的虏酗麟豹都罕见收招，无疑更成了索托玛约尔提名一案势不可当的有力注脚。共和党显然意识到，这次奥巴马得了天时，2010年国会中期选举几乎迫在眉睫，在这个节骨眼上拿种族议题对索托玛约尔纠缠不放，非但未必真能阻拦她最终通过参议院核准，更糟的是可能得罪蔚为可观的西班牙裔甚至是女性选民，直接影响到中期选举的结果。

在这种情况下，共和党内的主流实际上默认了表面虚张声势换取最大交易筹码的策略。参议院少数党领袖麦康奈尔面对CNN记者说得意味深长：“如果我效仿当年的奥巴马参议员在罗伯茨大法官的核准程序中的所作所为，那我当然会对索托玛约尔投反对票——不过我当然会有我的行事准则。”奥巴马在2005年作为参议员曾对现任最高法院大法官约翰•罗伯茨的提名投出了反对票。当时的奥巴马指出，尽管罗伯茨毫无疑问是最顶尖的法律精英，但在真正的疑难问题上，最高法院的判决是由法官的价值取向而不是法律逻辑决定，而奥巴马据此无法信任罗伯茨的保守倾向。奥巴马当年这番言论固然派性十足，但倒也算他难得的坦诚；正如波斯纳法官去年在堪称集其个人学力大成的《法官如何思考》一书中坦率指出的，最高法院确确实实本质上就是一个政治法院——所谓“政治法院”，与一般的“政治机构”之不同，只是其政治决断遵循较为独特的游戏规则罢了。而所谓的司法务必独立与中立的教条，在遴选最高法院大法官的语境里，很大程度上已经蜕变为意识形态和政治正确的惯性话语，一方面大多数人在习惯上难以摆脱，出口成章总还是这套教条顺嘴；而另一方面，到了真枪实弹的政治利益角逐之中，有经验的政客却都有意识地拿起这大话做刀枪，忽悠完人再敲竹杠。

很难说这算得上多么讽刺，但却无疑异常现实——所谓现实，就是正义女神，正如国会图书馆里那幅画像，以及文艺复兴以来其他诸多艺术作品所描绘的，大多时候是不戴眼罩的；被蒙了眼的正义女神固然可能不偏袒，却又怎么保证不蒙昧？法官无法不睁眼看这个世界，而不同的人虽看的是同一个世界，却很难看到同一个世界（借苏力语），因此谁看到的东西能够算数，当然就不可能与正义毫不相关。乔恩•斯图尔特的热门政治讽刺节目《每日秀》上周一曾辛辣地调侃道，鉴于同性恋占全国人口10%，而最高法院只有九个席位，为确保公平，下次提名的一位大法官应当是90%的同性恋加10%的异性恋。笑话归笑话，但假若最高法院的政治属性无法回避，其人员构成的社会代表性就确实很难不成为决定其机构合法性的重要因素之一。

 

 

2009年6月7日夜

于杜兰姆前街

小舞弊大过梅道夫

去年夏天读过《可预见的非理性》（Predictably Irrational）之后，就一直对这本畅销书的作者、任职于我所在大学商学院的行为经济学家丹•艾瑞耶利（Dan Ariely）很感兴趣。二月份一个研讨班里原有机会听他来谈这本书，但临时有事未能参加，所以直到上周，才在法学院的一次公开讲座上看到这位以色列裔学者。

艾瑞耶利讲的仍是书中有关诚信的一个主题研究。道德学说往往强调诚信是一种先验的道德准则，而经济理论则认为诚信的重要价值在于降低交易成本提高社会效率。二者都认为诚信在规范意义上是可欲的，但在促进诚信的途径上，道德理论强调通过道德约束、教化实现升华，而经济学则强调通过奖惩激励引导行为。行为经济学家并不在规范的意义上质疑道德或经济理论的规范论证，但他们试图首先更加细致具体地观察真实世界中存在的不诚信行为。艾瑞耶利和他的同事曾在不同的环境下进行过多次实验，虽然设计上存在具体差异，但基本形式都是让参与实验者在规定的时间内回答一定数量的问题，然后根据每个答题者答对题目的多少给予小额的现金奖励。诚信行为在这些实验里是这样被观测到的：实验者首先随机抽取一组答题者作为控制组，在其答题完成后，由实验者直接批改，据此发放现金。在这种控制条件下，答题人基本没有任何作弊的机会，而由此实验者得以获知答题人在真实情况下平均可以答对题目的数量。随后，实验者另选取三组答题者作为实验组。第一个实验组在答题完成后，由实验者发放正确答案，让答题者自我检查后，把试卷留在座位上，然后走到考场门口向实验者报告答对数目，领取奖金；第二个实验组答题后不但被允许自我检查，而且在出门汇报数目领奖前被要求将试卷撕毁；第三个实验组则不但自我检查、撕毁试卷，而且出门时不需要向任何人汇报，径自从一个钱罐里根据自己答对的数目领奖即可。

很明显，三个实验组中的答题者都有作弊的机会。而艾瑞耶利在实验中有两个发现：首先，根据他们的自我汇报或实际领取奖金的数目，三个实验组的答题者确实都不够诚实，号称答对的题目数量与控制组相比明显掺水，尽管事实上他们并不会比控制组的答题者脑子更加灵光；但同样重要的是，尽管后两个实验组的答题人被允许撕毁试卷，因此与第一个实验组相比被发现作弊的几率大大减低，但是三组人作弊的程度却没有显著差别，都只是“小偷小摸”，而没有严重越轨。

如果前一个发现与经济学通常假定的趋利避害在原则上吻合，那么后一个发现则可能让经济学家稍感困惑，因为按照经济学理论的预测，作弊被发现的机会越小，作弊行为会更严重才对。一个解释可能是，出于伦理方面的限制，在实验情景下实验者并不能威胁对作弊行为给予事后制裁，这使得作弊是否会被发现对答题人来说并不具有十分严重的后果。但即便如此，既然答题人只会在有限程度上作弊，这还是说明作弊对他们来说在主观上并非没有任何负面后果的行为。——但这又是不是暗示，能够约束人们行为的，主要还是“心中的道德律令”呢？答案同样也不肯定。在普林斯顿大学，新生入学时都要参加两周左右有关诚信的集中培训，而培训结束后不久，艾瑞耶利和他的同事就对这些新生进行了类似的实验，结果发现传统的一般性诚信说教并不能改善学生们“有节制作弊”的行为倾向。但有趣的是，在接下来的另一个实验中，艾瑞耶利稍作改动，让两个实验组的答题人都可以撕毁试卷自行汇报答题正确率，但其中一组在答题前被要求回忆自己最喜欢的十本书的书名，而另一组则被要求先默写摩西十戒，结果发现后者的作弊倾向明显低于前者；而在此，即使默写十戒的答题人压根是无神论者，或者即使信教但却并不能准确说出十戒究竟是何内容，但这都不影响在答题前完成默写所起到的增强行为诚信的效果。对于道德先验论者来说，道德戒律看似发挥了作用，但却是以这样一种方式，多少也让人啼笑皆非。

在艾瑞耶利的实验发现中，除了默写摩西十戒之外，在答题之前阅读简明扼要的考试纪律并签字也有助于减少作弊。此外，他还发现，当奖励的方式不是直接给予金钱，而是发给兑换券让人们之后再自行兑换成金钱的话，人们作弊的倾向又会有所增加。这些研究看似无非都是有关如何对付小作弊的小伎俩，而艾瑞耶利也承认，他的实验并不涉及大是大非巨贪巨骗。但小小的不诚实从来都只处于人们道德视域的模糊地带，无论道德谴责还是法律规制都被认为是缺乏必要的上纲上线，这恰恰才是问题所在。艾瑞耶利尖锐却又无奈地指出，仅在他做的这数次实验当中，因为实验参与者的这些作弊行为，他就已经“损失”了至少六七千美元，而倘若这类行为在社会经济活动中普遍存在的话，即使再鸡毛蒜皮，累积在一起就足够骇人听闻：据统计，每年，美国人在工作单位大大小小“揩油”的数额总计可达6000亿美元，少报税款3500亿，而向保险公司多报赔偿额240亿——“如果我们认为经济危机与诚信缺位有关的话，那在我们每个人的‘贡献’面前，伯尼•梅道夫又能算得了什么呢？”

说到这里，艾瑞耶利才情不自禁地挥起了先前一直放在牛仔裤口袋里的右手。尽管坐在后排，我还是能看到他的右手有几只手指残缺不全。十八岁那年，艾瑞耶利周身70%面积的皮肤在一次爆炸中被烧伤。之后的住院治疗过程中，护士每天需要将他身上的绷带揭开给他上药，然后再重新包扎。由于身体多数部位没有皮肤，因此每一次揭开已经粘在肉上的绷带对烧伤病人是极其痛苦的过程。而艾瑞耶利却逐渐开始留心仔细体会思考揭开绷带的不同方法在给病人造成身心痛苦方面存在的相对差异，并从这段经历当中生发了日后对研究人类行为的浓厚兴趣。近年来行为经济学研究不但在学术界影响力越来越大，许多作者也都纷纷面向学术圈外的读者撰写了大量相关读物。而就我所见，艾瑞耶利的这本《可预见的非理性》，在原创性和可读性都堪称突出。也许，曾经的痛苦经历反而使他具备了超越一般人的灵感和敏锐，而这对于从事以见微知著见长的行为经济学研究来说，应该算一个重要的优势吧。

 

 

2009年3月28日

于杜兰姆前街

从老白家吃完晚饭出来，就近去超市买点菜。推着购物车出来的时候，天色尚未全暗。到停车场打开后盖儿，正要把菜装进去，迎面竹竿儿一般瘦的白人流浪汉蹬着破自行车过来，冲我招手喊话，我稍一愣他转眼就到了身前。近看这个竹竿儿实在是太竹竿儿了，白体恤衫也里面晃晃荡荡跟空的差不多。听嗓门音调年纪应该不大，但是乱七八糟的头发胡子都有点花白，脸上干巴巴净是褶子，让人想起郭德纲说的基于某些长寿秘诀（i.e. “每礼拜都换女朋友。。。”“每天都去洗头房。。。”）三十多岁长出一百多岁样貌的段子。

竹竿儿说，先生能问您一个问题么？我说成，咋了？竹竿儿就开始一气呵成，基本主题就是他不是坏人绝对不想抢我身上有纹身也有针眼儿确实是吸毒但是确实不是坏人经济不好什么的——基本上这几个主题，从不同的角度阐述了三分多钟，其间也抬起胳膊给我实地观察了一下他小臂内侧的纹身和针眼儿。因为天还没黑，停车场上也有人来往，我倒没什么惧怕，抱着肩膀等他终于进入正题：我只是想问您一个问题，完全完全是从乞求的角度，您能给我买点吃的东西么？真的，完完全全是乞求的角度，我绝对不想打劫！

我忍不住都笑了，心说他妈的大过节的，您倒还知道给我一台阶儿下。我一边掏钱包，他一边热切地开价，十块钱就行啊！结果看见我钱包里只有几张二十的，更是欢心鼓舞，二十块更好啊！——二十块当然好了，正好来包大烟叶子，要不然为什么大家上街都被告知至少要预备上二十块现金呢。

我递给他二十块，竹竿儿千恩万谢，似乎比我以前碰见的要钱的老黑还要夸张。我说，行了行了，就这么着吧，哥们儿你悠着点儿，不要做傻事儿。竹竿儿大笑，指着旁边的超市，先生您放心，我肯定不会冲到那里头抢收银台的！说罢翻身上了自行车，还不忘顺手带起我用完的购物车，要帮我推回还车的地方。我拉开车门坐进去，下意识地把车门全都反锁上。锁上之后反应过来，嘲笑自己这点出息，NB了两句转过来狗熊本质又暴露在光天化日照耀不到的角落里。

到家的时候天黑下来了。进屋坐下，却听见外面噼里啪啦的响声，想必是附近有人在放国庆节的挂鞭。小城比不了大地方，城中应该也有烟火，但并不够绚烂，不是全城人都能在家看到。我甚至都没注意到周围这几通鞭炮在什么时候也都彻底归于了宁静。