北卡罗来纳州的立法机构在18世纪末出台了一项制定法，规定如果白人杀死黑奴，一样须得论处杀人罪，量刑比照白人杀死白人。这项制定法字面上看明显意在修改该州长期以来不以伤人命之刑法适用于杀伤黑奴案件的状况。1803年的时候，就有一个叫做布恩的白人杀死了一个黑奴，被控谋杀。你知法院怎么说？法院说，北卡州这项新的法律无法适用，因为写得太模糊不清了。怎么个模糊不清法呢？其一，按当时之刑法，凡初犯重案者皆应有请求宽恕之权利，其次，更重要的是，这个法律字面上含混不清，因为所谓“比照白人杀死白人”，白人之间杀人之罪等类甚多，轻重不同，刑罚各异，仅说要比照，如何裁断，法官无法可知。而刑法基本原则，大概“刑律不明”，不够具体，出入人罪，兹事体大，因此为不草菅人命，含混不清的法律当它没有，大家各自散去，哪儿来的哪儿会便是。

这个案子是这个礼拜上法律史的时候读到的。很明显，有点正常头脑的人都能看出法官的这种argument基本上属于岂有此理：所谓比照，镜像参照便是，白杀白，何为蓄意谋杀，何为激情故杀，条条清晰，对号入座便是，何来模糊之有？只是法官若不能接受白杀黑这种财产案件怎么会变成刑案，又不可在公堂上直说，于是想来想去想到了“刑律不明从轻从无”的伟大刑法原则，眼前一亮，顺水推了舟。

19世纪上半期是奴隶制风雨飘摇的最高潮，除了白杀黑，还有黑杀白，等等等等，案子一天到晚被捅到法院。法官或则怯懦，或则圆滑，知道大概有关奴隶主奴隶黑白界限之案，政治性不得了，法院如能不碰，全身而退，那是最好。所以拼命摆弄各种实定法（positive law）的解释技术。——但是有些事儿呢，你躲得了初一，躲不了十五。最后缩脖子缩到了Dred Scott，就得真刀真枪解决了。所以，这几节课的基本意思，就是历史证明很多问题法官、法律是搞不定的——当然，这道理并不复杂也不新鲜，只是有点道理的历史课总是比毫无道理的历史课让人觉得更有意思些。

以上是关于法律史的感想。上个礼拜还参加了两次法学院的选举。一是选我们Journal的新主编。二是选学生会主席。我当然都不care，但是既然要投票，总得二选一，结果两次我投的那位都没选上。要问我为什么投那两位，理由很搞笑，因为我觉得他俩当选机会比较大，也就是说，我觉得人民群众的意见大概倾向他们俩，而我希望和大多数人民群众是一伙的，仅此而已。——结果，事实证明很郁闷，连机会主义分子当得都这么失败……

今天《纽约时报》报河南政府机构派专员检查人民公仆午饭是不是喝高了。然后里面有一位人民公仆接受采访说，喝不喝酒是个人选择，个人权利，政府怎么能干涉个人的这点基本自由呢？听听，经过这么多年法治宣传和教育，这个法治人权觉悟确实不一般，在外国记者面前也没丢中国公务员的脸。

http://news.qq.com/a/20070824/000223.htm

    这则新闻非常有趣，说著名的民工维权律师周立太在帮民工讨薪成功却被民工放鸽子收不到分毫律师费之后，怒骂“又一群狗日的跑了”。——“为什么要说‘又’呢？”显然是说狗日的不只一群。

周立太确实很有名，我记得好像自己还没学法律的时候就听过这名字（不过那时是否把他跟范徐丽泰搞混过就不得而知了）。狗日的一语让我进一步想起此君是重庆人。有些很文明的网友认为周立太说这种话不像话，因为作为一位律师，具有正义感和社会责任感，怎么能这样谩骂自己刚刚帮助过的弱势群体呢？

    其实律师这个职业本身似乎并不太神圣，但是“公益律师”（public interest lawyer）这样的名字却很容易让人产生神圣感，正义责任什么的大词都容易油然涌现出来了。“神圣”的职业意味着什么？意味着实际上那不是一个职业，因为一般（基本上在社会学的意义上）来看，职业的意思基本是干活并以此混口饭吃，在这一点上没有谁比谁更神圣更NB的问题；而“神圣”的意思则是要奋不顾身地全情奉献，或者至少是自己承担所有的成本然后只收取一点点的报酬——并且这还是要在该神圣君本身有能力在他处获取更高收益的情况下。如果这样看，那么（一）要求别人从事一项“神圣”的“职业”其实是猥琐的，或至少是不靠谱儿的；（二）没事儿标榜自己在从事一项具有“神圣”性的职业，或者竟然真诚地觉得自己的所作所为是神圣的，对自身可能是危险的。

    还是前两天贴过的那个anonymous lawyer blog上面的另一篇文章。说public interest mafia可能夸张了点，但倒是给波斯纳说过的那个笑话做出了个续篇。

http://www.anonymouslawyer.blogspot.com/

Wednesday, July 18, 2007

A reader pointed me to a Slate article about one of our competitor firms and its program, "Chow For Charity." Under the program, if a lawyer takes a summer associate for a $15 lunch instead of a $60 one, the $45 difference gets donated to Legal Aid. The Slate piece takes the attitude that it's absurd for the firm to have the attitude that a $15 lunch is a sacrifice, and pathetic for the firm to trumpet a program that will end up donating practically nothing to charity, as compared to the profits the firm makes.

Obviously, I have a somewhat different take on the whole thing. First, I'm sick and tired of law firms feeling like we have to apologize for what we do and the money we make. No one forces our clients to choose us, and if we were charging more money than the market could bear we would go bankrupt. There's no shame in being good at what you do, and there's certainly no shame in getting paid for it. Donating our money to Legal Aid organizations just perpetuates the stigma that's unfairly been attached to making money. Law students have been brainwashed into viewing their ultimate employment decision as an either/or choice between money/evil/capitalism and poverty/goodness/sacrifice. Having summer associates make a "sacrifice" at their evil law firm jobs only adds to the false guilt the Public Interest Mafia imposes on them.

Every school has these people, the "good" law students who would never think of "selling out" and working for a firm. And who make everyone who just wants to pay off their loans and live a comfortable life in a gated suburban community feel like they're subhuman. When in reality, 90% of the public interest-minded students end up picking a firm anyway, and the other 10% can't get hired. Doing public interest work isn't a "choice" that any rational law student makes, it's the last resort, the place they go when a firm won't hire them.

Or they're irrational. Because "public interest" is no less "evil" than we are, they just have a better propaganda machine. We put our propaganda money into $60 lunches instead.

But when a firm announces they're letting students make this "sacrifice" and donate money to the enemy, it just legitimizes their claim that they're "better" than we are. And it sickens me. $60 lunches are not something we should be ashamed of. They're a bonus. A selling point. Something we should stand up and cheer, something we should be proud of. We can afford $60 lunches for our useless summer associates, who get paid absurd amounts of money in the first place, for doing busy-work and going to parties. It's lavish and wasteful and decadent... and I'm proud of it because it shows the world we are good at what we do and we have money to burn. But we've earned it. And screw whoever wants to try and take away the money we've rightfully earned and give it to the people who spend all their energy trying to bring us down and make us feel guilty for the lives we lead.

I'm starting a new program here. For every dollar someone goes over the $60 lunch limit, we take that money out of our yearly charitable contribution fund. It's called "Eat The Poor." See how they like that one. We can fight fire with fire here. I won't lie down for Legal Aid. Not in this lifetime.

征用私产的法律与政治

我所在的北卡州杜兰姆是比较典型的美国小城，中产及以上阶层大都住在林木优雅的郊野别墅，而真正的城内社区则相对萧条，旧房破车沿街可见，不时还传出些负面治安新闻，少有的亮点除了超市商场，或许只剩爱好园艺的墨西哥移民门前的花花草草。这样的城市据说在美国仍不在少数，而时至今日，城市发展也还是不少地方政府和民间经济组织所致力解决的问题。

美好宏伟的经济振兴蓝图，背面却往往是尖锐的利益冲突。2005年初，基洛诉新伦敦市（Kelo v. City of New London）一案从康涅狄格州内打到了联邦最高法院。被告新伦敦市在实施重振本地经济规划的过程中征用了原告基洛女士等人的住宅用地，原告则认为此举违反了联邦宪法第五修正案，要求法院下令制止。第五修正案规定政府“非有合理补偿，不得征用私人财产以为公共使用”，而原告主张新伦敦市以发展经济为名进行征地算不上“公共使用”；特别是，被告所征土地按计划将供给一家私人制药公司，因此征地并无正当理由。最高法院经过审理，艰难做出五比四判决。多数派由斯蒂文思大法官主笔，指出发展经济实乃促进地方公益，只要补偿合理，征用即属合宪，法院应顺从地方政府的施政思路与作为；而少数派则由奥康纳和托马斯分别撰写出两篇措辞强硬的反对意见，强调笼统以“发展经济”为名征没私产，实已超越第五修正案所能容忍的限度。

五比四的分裂判决向来都是巨大的社会分歧在最高法院中的反映。基洛案一下判，芝加哥大学的爱普斯坦教授就在素持保守立场的《华尔街日报》上怒斥其为“盲目的司法”乃至“丑闻”。实际上，自该案辅一进入最高法院，庭外爱教授就在网络博客上与乔治敦大学的拜恩教授展开辩论。前者在该案中为原告撰写了“法庭之友”，后者则属于被告一方的专家后援，双方上来就先亮明各自立场，此后来往交锋自然就毫不相让。拜恩对新伦敦及与之有同样发展经济需求的地方城市抱有充分理解，认为其整体规划合理合法，如此促进公益的政府行为自当符合范围日趋扩大的“公共目的”的题中之义。而爱普斯坦则扣住基洛案的具体事实，指出新伦敦市的“公益”名目很可能徒有其表：该市手头已拥有90英亩闲置土地却尚不知使用，现下却非要强行征收基洛等人这1.5英亩私产供给制药公司，难免让人怀疑是受私利驱使。

政府征用（Eminent Domain）原是英美法上一项传统制度。私产神圣之下，之所以还允许政府征没私产，波斯纳在《法律的经济分析》中给出的基本解释是，此项制度有利于防止私产权利人持物自重、漫天要价（hold out），导致政府无法以正常价格取得财产，公共利益无法有效实现。最明显的例子莫过于修建公路，如果产权人拒绝按照甚至略高于市场价格（考虑财产中的人格价值）出售地产，政府为避免绕道修路增加修筑和使用两类成本，就可行使征用权并给予产权人公平补偿。然而现实中政府对经济生活的参与绝不仅仅是提供公路这类基本公共善品这么简单。一项政府规划或工程，或许有利于经济整体发展，带动地方就业和税收增长，改善社区面貌，但却可能牵涉不同私人利益之间的此消彼长。而由于任何政策的后果都有显性和隐性、短期和长期、局部与全局之分，因此很多时候试图通过在实体上把握征用私产的“公共利益”标准并非易事。

因此，在爱普斯坦和拜恩引人注目的辩论中，由于对事实的看法不清或不同，双方就本案新伦敦市的发展规划是否符合公益这个具体问题都无法说服对手，讨论就难免转入了政治争论。拜恩强调“何为地方公共利益”这一判断应诉诸本地的民主程序，因为这样不但在政策合法性上能站住脚，而且有利于在决策中充分利用地方性知识，远胜过法院事后干预。而爱普斯坦则强调，正如麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中的著名论断，越是小型政治体，其民主程序受少数利益集团操控的可能性就越大，因此司法审查的力度必须加强。在这一层面的讨论同样难以取得成果，因为其背后的政治哲学的分歧远比事实认知的差异更要根深蒂固；对地方政治的理解采取共和主义模型还是公共选择模型，本身受一些已凝结成信念的东西影响，“交流理性”就很难达成共识。基洛案之后，州地方在政治行动方面反弹强烈。一方面，许多州法院通过各种方式规避了基洛规则在本州的适用；另一方面，意见对立的选民也纷纷集合在社团组织之下准备在投票箱前见个高下。这使得最高法院在各州政治决断后的处境将非常微妙——由于较多介入政治纷争并做出太多五比四的分裂判决，调查显示，近几届法院的民意支持率始终呈下降趋势。

2006年11月18日上午于杜兰姆厄温路1905号

（寒假结束，明天就要开学了。计划要看的书剩两本没看，计划要写的文章剩三篇没写，计划要找实习不过目前一个还没找到——当然，一如既往，计划可能从来都不是能完成的，或者是用来完成的；可能吧。）（报文，请勿从此转，谢谢）“上书”和“公开信”是中国社会近年来毫无争议的热点词。自03年孙志刚事件中三博士、五专家上书全国人大并最终促使国务院废除旧《收容遣送办法》开始，学界和实务界对这类新的公共话语策略产生的期待呈增长态势。仅在06年末不到两个月的时间里，就有深圳公开处嫖事件中律师向全国人大上书，和邱兴华案中五教授向法院发出公开信两例个案引起广泛关注。转型时期的法治建设中，包括学者和实务界在内的各方就现实问题展开讨论，发出自己的声音，提出行动和操作化建议，原本不是新鲜事。但对上书/公开信越来越多的采用却使得公共话语空间中的形式和符号性因素越来越引人注目，在一定意义上已超出了公共讨论内容本身。这一话语实践的意义和后果因此颇值得思考。

因何公开信/上书

从严格的字面和技术意义上讲，“上书”和“公开信”并不完全相同。“上书”强调的是向“上”传递，发言者意图使自己的言论和建议直接进入权力机关的视野（“达天听”），使其考虑甚至重视、采纳相关的行动建议和方案；而公开信虽常常也有特定的对象（“致某某某领导/某某机关”），但发出人设计的效果却首先在于通过“公开”，使信的内容进入一般公众视野，形成舆论，由此寄望信的特定对象会因感受到舆论压力而提高对信内容的重视。

但是，在今天中国法律人的实践中，“上书”和“公开信”的这类技术差别已不是非常明显或重要。从沟通方式来看，尽管上书本意在实现“点对点”的交流，但主客观条件的限制使得今日中国的上书者不经意间放弃了这种直接的路径，而选择了与公开信类似的迂回方式。很显然，为我们所知的名为“上书”的事件，几乎全都以“公开信”的形式在社会上进行了发表；而至于作者在公开发表之外，是否真的寻求过直接向上传递的途径，本身都存在疑问。这一方面是基于我国目前仍然缺乏运转良好有效的公共沟通机制，除了少数虽身处政府机关外却掌握特定社会资源和渠道的人士外，来自社会各方的大多数信息和意见自下而上的直接传输都困难重重；另一方面，随着大众传媒特别是网络的发展，通过在媒体上公开的方式首先在基层社会积聚足够的“势能”，形成高位，这无疑有助于使原本单薄的话语更有可能进入权力部门决策的考虑范围。因此，在这一背景下，传统意义上的“上书”和“公开信”融入了一个统一的话语实践；“上书”是话语的真实目的，而公开信则是实现上书目的的必要交流手段。

话语权的分散与公开信/上书的社会效果

这种二元一体的话语策略在更深刻的层面上，或许是对中国目前社会权力格局的一个反映。一方面，制度层面上，政策主导权依然高度集中于国家权力机关手中，开放、多元、更具包容吸纳性的决策程序仍处于酝酿和建设的阶段，权力机关之外其他社会力量直接参与决策讨论的空间较为局限。然而另一方面，在社会话语层面，话语权的主体却在新传媒的促动下无可避免地从集中走向分散。这一分散趋势的真正深刻之处，不仅仅在于使学者或其他专业人士，看起来获得了新的表达资源和渠道，更在于使得长期以来一直潜藏于街头巷尾的民间舆论获得了制造更广泛影响、形成更有力表达的凭借。

在这一背景下，我们除了一般性地对社会表达日渐活跃丰富给予积极评价外，还需要注意到，在今日的社会话语互动中，除了官方/非官方这一基本结构，非官方话语中学者、专业人士与一般大众舆论之间的相互关系，同样构成需要给与特别注意的维度。而前文所描述的“上书”与“公开信”的一体化现象，不但暗示了当下权力机关对不同来源的社会话语的重视程度可能存在某种重要的差异，更提示我们需要仔细观察学者、专业人士与普通民众之间在社会话语结构和特定话语实践中的微妙互动。

毋庸置疑，在法治尚不发达、体制尚未健全的背景下，学者和专业人士基于自身背景，对当世突发的一些社会与制度方面的热点问题提出看法、批评和建议，是社会责任感的表现。特别是，采用上书/公开信的方式，提议者鲜明地摆出了立场和目标，发出强烈的对话信号，这不但有可能正面对有关方面长期以来形成的制度惰性构成刺激，同时也有利于突出本群体自身的社会形象，强化其主张的公众印象，乃至进而将小群体的话语实践扩大为大范围的公众舆论。在逻辑上，这非常类似美国学者在研究法律制度与社会规范变迁时使用的“彩车效应”的概念，即现实制度与规范的转变往往是由少数创新者提倡，并通过将新观点、新主张包装成“彩车”的方式，吸引广泛的社会追随者，最终形成推动变革的坚实力量。而在某种程度上，公开信/上书在我们的历史文化场域中正是一种戏剧化的表达，其形式在中国的社会传统中长期以来已被赋予了道义、勇气、责任等诸多积极的文化意义，这样显著的符号确实有助于使上书者在实践中收获“彩车效应”。即使在较低的限度上，尽管有很多时候学者和专业人士未必愿意承认，但很明显，通过“公开信”的方式谋求“上书”，他们所寄望的正是能够首先从民意中获得进一步的话语资源，从而弥补自身在与权力机关对话方面天然的谈判力缺陷。在一些著名的成功个案，如孙志刚事件中，这一策略借力打力的巧妙与有效性，确实不言而喻。

但必须看到，上书/公开信行动背后的策略性逻辑，本身蕴涵着潜在的问题和矛盾。其中最严重的可能莫过于，学者和专业人士在采取上书/公开信策略时，对其在公共舆论中可能引发的反馈缺乏清晰的预判。事实上，如前所述，公开信发表者在这一行动中所意图的并不仅仅是发表本身；发表只是激发反馈、形成影响的手段。但是，特别是在新的网络环境中，“民意”其实并不仅仅是被动等待触发的客体；作为精英阶层的学者和专业人士之外，更为基层的声音已经能够实现具有高度自主性的表达。这在很大程度上瓦解了传统认知中知识分子“代民请命”的代理模型。当基层民意能够与学者、专业人士的上书/公开信同时出现在网络传媒上时，人们就会发现，前者虽然仍会有时对后者起到助推作用，但在更多的时候，二者之间的差异甚至断裂却被暴露出来。事实上，正如有学者注意到的，即使在孙志刚事件中，上书者所追求的启动人大“违宪审查”程序的目标与普通民众惩办凶手乃至“废除恶法”的呼声存在巨大差别。而在同年的刘涌案当中，公共舆论与精英话语的对立则达到了戏剧化的顶峰。在最近一次的邱兴华案中，法律学者的公开信所引发的效果同样算不上理想，甚至收获了“干预司法”这样颇令人尴尬的指责。

在与民意发生冲突时，法律界习惯于用托克维尔的著名论断为自己辩护：在托克维尔的描述中，法学家是民主社会所保留的能够平衡民众狂躁、激情与非理性的贵族性因素。但这一辩护的缺陷在于，由于中国在传统上从未赋予专业法律人等同于托克维尔笔下英美法学家一般的优越地位，当代的法律共同体在整个社会话语体系中的合法性资源其实还不足以支撑其完全独立于民意。法律人在整个社会中的公信力事实上仍处于缓慢的积累过程中，而每一次社会话语实践都将对这一重要的工程构成潜在的正面或负面影响，实属不得不慎之事；而这对于上书/公开信这样符号意义强、存留印象深刻的行动更是尤其重要。反过来，公共舆论自身主体性的逐步增强，同样要求法律人在与其进行沟通互动乃至利用之以为凭借之前，首先应努力进行更多的理解和衡量。如果只是一遇情势便迫不及待地抛出公开信，“投石问路”甚至“撞大运”，倘若收获了好的反馈则大功告成，一旦反馈是负面的，便用理性/非理性的标签对自身与民意进行区分，这种姿态即使不是机会主义，至少也是缺乏审慎的表现。

避免公开信/上书的泛滥

或许这种评论/批评对于当今有社会责任感、勇于发表公开信/上书的学者与法律人，是过于苛求了。一个有力的反驳可能是，即使会造成不可欲后果，但投鼠忌器难道就更可取么？显然，今天的法治建设所追求的良好社会治理必然需要学者和专业人士更多——而非更少——的参与。但如果综合考虑各种后果，日渐频繁的公开信/上书恐怕未必是最好的参与方式。如前所述，与民间舆论的不审慎互动有可能反过来伤害尚未获得足够合法性资源的法律共同体。而除此之外，公开信/上书的逐渐频繁化会造成更多的问题。即使是确实奏效的公开信/上书，对未来行动者构成的激励也未必完全是健康的。一方面，如果过于看重公开信/上书在话语影响和制度推动方面的有效性，并不利于法律共同体专业化的深入。事实上，如人们通常所见，囿于表达空间的客观限制，特别是考虑到潜在发表对象的理解力和阅读耐心，公开信/上书的专业性普遍不高，停留在原则性的道德和权利话语水平，不可能对法律人最应关切的制度合理性问题有全面深入的分析。而成功的公开信/上书对法律人群体具有强烈的示范效应，很可能诱导过多的智识资源投入——事实上，在目前法律界内部社会分工不够发达，学者、律师、社会活动家相互之间界限较为模糊的情况下，这是非常可能的。

另一方面，发表公开信者一旦逐渐形成规模，势必也难免有鱼目混珠、沽名钓誉者掺杂其间。而由于信息不对称，公众对此不易识别，难免造成逆向选择，其后果可能是公开信/上书在我们的文化中将完全变味。而这对于社会可能同样是一种损失，因为我们并不能确定今后是否会有更加重大的背景，需要公开信/上书的形式促成社会所需要的彩车效应和变革动力。

从制度的层面来看，为以法律界为代表的专业知识群体提供更多、更有效的信息上达渠道无疑是避免公开信/上书泛滥的最佳途径。目前在政府立法和决策过程中已有的听证、咨询、专家论证会等程序性设置都是一些有益的尝试，而未来的目标则应是进一步实现固定化、常规化，并且特别是要扩大咨议的对象范围和议题范围。但在另一方面，法律界也应该努力寻求自身社会角色的定位，以及专业性和社会影响力的平衡点，同时努力进一步在内部实现专业分工与分化。在寻求与民意互动的过程中，业界或许常常困惑为何公共舆论总是指责自己脱离实际。其实，这未必是其话语的专业性过强，而恰恰可能是专业性不足的缘故。真正有效的社会性动议和方案需要以充分的政策和制度分析为基础，而后者并非公开信/上书行动中立时唤起的责任感与道德良知所能替代。在话语权主体日趋分散的社会背景下，如欲进一步增强自身的话语合法性，除了当权者需要提供必要支持外，法律人自身需要做的同样很多。

2006年12月27日傍晚于杜兰姆厄温路1905号

（报文请勿从此转谢谢）对耻辱性惩罚的反对在道德直觉上被认为是现代社会文明进步的标志。因此，前一段深圳警方“公处”参与卖淫活动的人员，其举措本身未必新奇；但不意间“收获”来自国内各方的“热烈反响”，反倒引人关注。此番律师、学者和网民在批评警方做法时意见相当一致，认为将卖淫人员拉出来连同其姓名籍贯一揽子曝光示众，侵犯了有关人员的隐私、名誉和人格尊严，此等耻辱性的惩罚方式实与现代法治社会格格不入。相比之前法律界和民众意见之间的多次严重分歧，此番意见一致若可被视为反映了社会在道德文明与法治意识方面的进步，当然是好事。

“公开处嫖”的争论出现后不久，有心者不知从何处翻出美国《基督教科学派观察报》去年的一则旧闻，在网络上流传。据该则报道，美国以芝加哥为代表的一些城市为打击本地的卖淫嫖娼活动，独辟蹊径，将嫖客作为曝光对象，一旦查获，不但要强制参加学习班，姓名照片和其他个人信息也会挂在专门的网站上供人观瞻。经简单核实，此文确系出自《观察报》（属于具有全国范围影响力的媒体），应不为虚传；问问学校里的美国同学，也称这种举措在保守地区并不少见，一位来自堪萨斯的老兄告知数月前该州首府托皮卡也刚刚决定采取类似举措，以遏制当地的卖淫活动。从《观察报》的报道来看，似乎公众舆论对将嫖客示众支持者反而更多；被调查者大多还认为，这比以往单纯打击女性卖淫，更体现出社会性别方面的平等——招嫖男性涵盖了几乎各年龄社会阶层，不乏有头有脸人士，除了妓女，这些人或许更该为社会问题负责。

这则报道让人读来颇觉意味深长之处在于，尽管其中提及了诸多对行政部门采取曝光手段不以为然的观点，但没有任何反对意见涉及“隐私权”这一惹眼字。国内法律界和舆论倒是一上来就迅速想到了隐私权、人格权——相形之下，号称“尊重人权”的美国看来也不过尔尔。但细想，这首先与美国的法制背景有关。在美国宪法上，“隐私权”本无明文规定，是近几十年来最高法院为应对堕胎、同性恋等问题，通过解释实体正当程序硬塞进去的概念，至今争议颇多；在适用中，对政府行为审查的尺度，较之其它种类的民权诉讼也要宽松，只要政府能够证明其行为目的合法，手段与目的存在“合理联系”，公民个人就很难以隐私受到侵犯提出反对。况且，假如一定要用“耻辱性惩罚”这样充满道德意味的语词来称呼“示众”、“曝光”一类执法手段，其实即使是现代的“文明”社会中，“耻辱性惩罚”也无所不在：无论是各类行政、刑事处罚的档案记录、保存与转交，还是商业信用信息的记录与传播，其原理和物理意义上的示众是一致的，都是通过向社会传达受惩罚者特定的负面信息，使之在日后的社会交往中被识别为不良交易对象，既使其个人为越轨付出代价，也对潜在违法者起到阻吓作用。同时，信息、符号性惩罚的有效性与此类符号对特定惩罚对象的价值成正比，越是有头有脸的人越怕曝光，因此，政府要证明公开嫖客信息与控制卖淫活动之间的“合理联系”基本不存在问题，隐私权很难成为被曝光嫖客的救命稻草。

按这个道理，曝光小姐与曝光嫖客一样，也不存在隐私权的问题；但在《观察报》的报道中，却不难读到相关人士普遍对羞辱卖淫女表达了更多的反感。不过，尽管都反对以耻辱性惩罚惩治卖淫女，国内较为简单的道德、权利批评在公共政策分析的维度存在明显不足。公共政策分析的基本路径是考察特定手段在解决对应问题方面是否有效，同时横向考察不同手段有效性之间的比较，以及政策措施在实现预期目标的同时会产生哪些未意图的后果。对卖淫女进行示众曝光，可能使其人格尊严和名誉受损，当然不是好事，但这种“有一说一”的论调在复杂的综合性政策分析中只是一个考虑因素而已。从“目的—手段”合理性的角度来看，对曝光小姐更有力的批评可能在于，这种措施其实未必能有效实现其控制卖淫活动的政策目标。参与卖淫活动的女性至少有部分是为生计所迫，因此其提供性服务产生的边际收益可能非常可观，即使明知一旦被警方查获会被示众曝光，权衡之后还是可能铤而走险。而随着社会人口地域流动性的日益增大，在远离家乡的地方被示众曝光对卖淫女而言成本可能有限。同时，公示曝光更多着眼于震慑阻吓潜在的违法者，但对于作为直接惩罚对象的卖淫女，在今后摆脱这一污名、重新进入正常社会的难度较之原先将大幅增加，这意味着她们在拘留甚至劳动教养之后，仍可能从事卖淫，这同样会削弱示众在“减少”卖淫活动数量方面的有效性。

更进一步，社会政策研究揭示，非法性交易活动更紧迫的社会危害不在性行为本身，而在于其与之相联系的传染病、人口贩卖、有组织犯罪和衍生暴力犯罪等问题。研究者普遍意识到，强化卖淫女性背负的社会污名会使得这一群体与正常社会日益疏离，而由此导致的后果则是政府和社会对有关问题进行规制的难度大大增加。反对将卖淫女示众，要紧之处未必局限在对这类社会越轨者的人文关怀，而应是公共政策对社会整体利益的综合判断。因此，“公开处嫖”事件引发的争议带给我们的思考，其实超出卖淫嫖娼这一特定公共规制问题本身。警方的“隧道视野”和草率执法固然值得批评，但法律界对此类事件的反应仍限于为舆论提供缺乏新意、关涉面狭隘的道德和权利话语，在综合性的社会政策分析层面缺乏突破，这同样令人遗憾。

2006年12月19日凌晨于杜兰姆厄温路1905号

我所在的北卡州杜兰姆是比较典型的美国小城，中产及以上阶层大都住在林木优雅的郊野别墅，而真正的城内社区则相对萧条，旧房破车沿街可见，不时还传出些负面治安新闻，少有的亮点除了超市商场，或许只剩爱好园艺的墨西哥移民门前的花花草草。这样的城市据说在美国仍不在少数，而时至今日，城市发展也还是不少地方政府和民间经济组织所致力解决的问题。

美好宏伟的经济振兴蓝图，背面却往往是尖锐的利益冲突。2005年初，基洛诉新伦敦市（Kelo v. City of New London）一案从康涅狄格州内打到了联邦最高法院。被告新伦敦市在实施重振本地经济规划的过程中征用了原告基洛女士等人的住宅用地，原告则认为此举违反了联邦宪法第五修正案，要求法院下令制止。第五修正案规定政府“非有合理补偿，不得征用私人财产以为公共使用”，而原告主张新伦敦市以发展经济为名进行征地算不上“公共使用”；特别是，被告所征土地按计划将供给一家私人制药公司，因此征地并无正当理由。最高法院经过审理，艰难做出五比四判决。多数派由斯蒂文思大法官主笔，指出发展经济实乃促进地方公益，只要补偿合理，征用即属合宪，法院应顺从地方政府的施政思路与作为；而少数派则由奥康纳和托马斯分别撰写出两篇措辞强硬的反对意见，强调笼统以“发展经济”为名征没私产，实已超越第五修正案所能容忍的限度。

五比四的分裂判决向来都是巨大的社会分歧在最高法院中的反映。基洛案一下判，芝加哥大学的爱普斯坦教授就在素持保守立场的《华尔街日报》上怒斥其为“盲目的司法”乃至“丑闻”。实际上，自该案辅一进入最高法院，庭外爱教授就在网络博客上与乔治敦大学的拜恩教授展开辩论。前者在该案中为原告撰写了“法庭之友”，后者则属于被告一方的专家后援，双方上来就先亮明各自立场，此后来往交锋自然就毫不相让。拜恩对新伦敦及与之有同样发展经济需求的地方城市抱有充分理解，认为其整体规划合理合法，如此促进公益的政府行为自当符合范围日趋扩大的“公共目的”的题中之义。而爱普斯坦则扣住基洛案的具体事实，指出新伦敦市的“公益”名目很可能徒有其表：该市手头已拥有90英亩闲置土地却尚不知使用，现下却非要强行征收基洛等人这1.5英亩私产供给制药公司，难免让人怀疑是受私利驱使。

政府征用（Eminent Domain）原是英美法上一项传统制度。私产神圣之下，之所以还允许政府征没私产，波斯纳在《法律的经济分析》中给出的基本解释是，此项制度有利于防止私产权利人持物自重、漫天要价（hold out），导致政府无法以正常价格取得财产，公共利益无法有效实现。最明显的例子莫过于修建公路，如果产权人拒绝按照甚至略高于市场价格（考虑财产中的人格价值）出售地产，政府为避免绕道修路增加修筑和使用两类成本，就可行使征用权并给予产权人公平补偿。然而现实中政府对经济生活的参与绝不仅仅是提供公路这类基本公共善品这么简单。一项政府规划或工程，或许有利于经济整体发展，带动地方就业和税收增长，改善社区面貌，但却可能牵涉不同私人利益之间的此消彼长。而由于任何政策的后果都有显性和隐性、短期和长期、局部与全局之分，因此很多时候试图通过在实体上把握征用私产的“公共利益”标准并非易事。

因此，在爱普斯坦和拜恩引人注目的辩论中，由于对事实的看法不清或不同，双方就本案新伦敦市的发展规划是否符合公益这个具体问题都无法说服对手，讨论就难免转入了政治争论。拜恩强调“何为地方公共利益”这一判断应诉诸本地的民主程序，因为这样不但在政策合法性上能站住脚，而且有利于在决策中充分利用地方性知识，远胜过法院事后干预。而爱普斯坦则强调，正如麦迪逊在《联邦党人文集》第10篇中的著名论断，越是小型政治体，其民主程序受少数利益集团操控的可能性就越大，因此司法审查的力度必须加强。在这一层面的讨论同样难以取得成果，因为其背后的政治哲学的分歧远比事实认知的差异更要根深蒂固；对地方政治的理解采取共和主义模型还是公共选择模型，本身受一些已凝结成信念的东西影响，“交流理性”就很难达成共识。基洛案之后，州地方在政治行动方面反弹强烈。一方面，许多州法院通过各种方式规避了基洛规则在本州的适用；另一方面，意见对立的选民也纷纷集合在社团组织之下准备在投票箱前见个高下。这使得最高法院在各州政治决断后的处境将非常微妙——由于较多介入政治纷争并做出太多五比四的分裂判决，调查显示，近几届法院的民意支持率始终呈下降趋势。

2006年11月18日上午于杜兰姆厄温路1905号

(报文，请勿从此转，谢谢)中午下课后急匆匆赶到另一间教室听演讲。还没坐定，被身后一个相熟的美国老师拍拍后背，指着我手上的财产法教科书笑问：“在中国你们不上这门课吧，或者老师讲两个礼拜就没得可讲了？”明知这个友善的老先生只是开玩笑，我还是告诉他，本科的时候，物权法好歹也是上了半年的专业必修课；而且不出意外，《物权法》大概明年三月份也会出台。老师八成觉得我有点认真，赶紧表示歉意；然而我倒意犹未尽起来：“其实没关系，没有物权法的时候，我们也有‘无需法律的秩序’。”言毕都笑，讲演也旋即开场。

 “无需法律的秩序”（Order Without Law）本是耶鲁大学财产法教授埃里克森90年代初一部著作的标题。埃教授对加州北部沙斯塔县牧民如何解决牲畜越界纠纷进行了实地调查，由此出发构建了一套完整的非正式规范模型，成为“法律与社会规范”研究的经典之作。在该书前半部分关于沙斯塔县的个案研究中，埃里克森描述，当地正式法律对牲畜越界纠纷（animal trespass）这一传统财产法问题，就土地所有人与牧人各自的权利划分，本有相当复杂的规则，不但综合被侵害地产所属区域、是否设有栅栏等事实因素，还区分无责任、过失责任与严格责任等不同责任形态。但如此一套精细的制度，不但牧民不清楚，甚至法官也没有正确掌握。更有意思的是，尽管牧民们想象中的“法律”已足够简单——开放牧区越界无责、封闭牧区禁止越界——但即使这样明了的权责划分依然不是被真正遵从的准则；“各负其责”、“包容体谅”、“投桃报李”等一系列微妙灵活的社会规范才是实践中化解纠纷、维护秩序之道。

在一般的理解中，现代产权经济学尤其强调对资源实现私有化，赋予权利人排他性的产权，从而实现资源有效配置，并以此为前提构建合理的财产秩序。已经近乎常识的科斯定理，其基本推论之一也是主张法律应提供清晰明确的“背景规则”（background rule），划定不同主体各自的产权范围，从而促使各方为追求经济效率展开进一步交易。与上述逻辑相一致，一部现代化的《物权法》通过法典的形式，应有利于在社会中明确界定私有产权范围，提供交易和保护依据，促进效率提高。但是，埃里克森的研究揭示出，在特定的社会语境下，通过白纸黑字的法律清晰界定的产权规则并非最有效，很多地方性的社会学因素，如紧密社区、邻里互动、厌讼心态等，都使得“科斯式谈判”（Coasian bargaining）不会在法律明确规定的产权格局上展开；行动者经过反复博弈形成的边界相对模糊、排他性相对较弱的产权规则，反倒更有利于减少由于诉讼等活动带来的无谓损失，实现资源价值的最大化。

埃里克森的发现并非是对产权经济学和科斯定理的颠覆，而是再次提示人们应对私有产权与效率之间的关系做更全面的理解。事实上，产权经济学奠基人之一德姆塞茨曾明确给出私有产权制度的前提，即社会只有在私有产权带来的收益大于划定私有产权本身的成本时，才应将资源私有化。而社会生活中，不完全符合这一前提的情况并不少见。财产法中最典型的就是涉及相邻财产使用的问题，尽管物理上划定地产边界未必很难，但法律很难通过严格执行获得有效率的结果。美国法院裁定的许多有关邻人侵扰、通行权滥用等问题的著名案例中，法官下判时强调的都不是普通法上既定的产权边界，而是邻里之间的互谅和忍让。这里法律其实有意识地以一种微妙的形式，回避了明确界定产权，而要求人们尝试互动，自发实现秩序。美国诗人罗伯特•弗洛斯特有一首名诗《砌墙》，描述了“我”和邻居在共同边界上砌墙的故事。诗中“我”不解地问邻居，双方既不存在任何潜在边界纠纷，为何要砌这道墙？邻居则反复回答：“有好墙才有好邻居。”对此最直观的解释，似乎是确认产权边界才能实现秩序——但这显然不能解决“我”的困惑，因为他们本不会有纠纷。所以，更可能的解释是，并非墙，而是共同进行砌墙劳动，促成了邻里之间的互动。正如内德尔斯基教授所言，财产权除了为人们互划边界，更重要的还在于提供人际交流的平台，而社会秩序与其说来自法律，不如说是行动者互动的结果。

 “法律没有规定的，依照本地习惯”在中国也一直是立法和司法的传统，《物权法》草案中我们也仍能看到这样的文字。如果认为《物权法》应服务于实现财产资源有效利用这一宏观目标，我们对它的认识就应超越依靠法律划分权利这样的简单本位主义，更多思考如何利用之以有效调动基层社会的能动性，实现秩序资源的整合。其实仅我所见，国内学界挖掘出的相关本土资源已经不少——否则，我也没有那么厚的脸皮跟美国老师吹牛。

2006年11月12日午后于杜兰姆厄温路1905号

（报文，请勿从此处转，谢谢！）——还是来说说法官。

众所周知，普通法制度通过个体法官的审判实践积累而成，恰如英国文豪丁尼生诗云：“通过一个又一个判例，自由扩展到底层。”而法官的水平高下也主要体现于其在审判活动之中的表现。前文曾谈到，判决文书的质量很大程度上代表了一个法官的水准。但值得注意的是，这不意味着司法意见的文字本身可以反映一个法官的全部。今天人们读到的判例，如是在教科书上，则往往都是对原文精挑细选后留下的与展示规则最相关的部分。而即使未经编辑改动，大多数法官在撰写司法意见时，也常会通过娴熟的技巧，努力把自己在审案时真正的思考和关切掩藏到法律论证的表象之下。因此，在美国，法律史学者常常采取个案进路，通过深挖案件背后的具体史实，穿透冠冕堂皇的司法意见，探究法官所做出的到底是何种抉择。

不消说，这种研究有趣而诱人。前一阵我们法学院教合同法的瑞奇曼教授似乎也有些按捺不住。这位年轻的法律经济学家出人意料地带着两个学生考起古来，对案例教科书上只占四页篇幅的“罗金汉县诉卢腾桥梁公司”案（Rockingham County v. Luten Bridge Co.）大做文章。在今天的合同法教学中，该案用于例证合同履行中一方违约后，守约方应尽到避免损失扩大的义务：上世纪二十年代，罗金汉县与卢腾桥梁公司签约，由后者在本县丹河上建桥。但桥梁开工后县政府变卦，通知公司要撤回合同。公司明知如此却仍把桥造完，然后起诉罗金汉县违约。第四巡回区著名的联邦法官帕克指出桥梁公司明知对方违约却不停工，由此造成的进一步损失自负其责，法院不能支持相关赔偿请求。

该案恰好发生在法学院所处的北卡罗莱纳州，地方文献档案提取便利，瑞教授和他的学生很快就在这平淡无奇的合同案件背后，挖出了一段起伏波折的地方政坛往事。二十世纪最初的二三十年是美国南方经历经济巨变的岁月。罗金汉县制烟、纺织等产业的兴起曾一度使其引领了本州经济繁荣的进程，而该县的财富之源，则掌握在一位名满全国的传奇工业大亨梅纳贝手中。1922年，梅纳贝筹划在丹河上建设一座新桥。尽管他本人将是该桥的直接受益者，但考虑到新桥同时服务于其更宏大的罗金汉总体开发蓝图，因此他希望桥梁的建设费用由县政府掏腰包。为达到此目的，身为共和党人的梅纳贝软硬兼施，搞垫三位本地民主党政客，助其选举进入“县委会”，从而实现了对这五人决议机关的控制，以罗金汉县的名义和桥梁公司签约。

但消息传出，立即在本地炸了锅。除了在人头上居少数的实业家外，广大务农为生的选民纷纷集合在地方报纸的旗下，怒斥“官商勾结”、纳税人“资产流失”。空前的舆论压力使梅纳贝的三名傀儡之一投书辞职。尽管梅纳贝旋即施压迫其收回辞呈，但县委会中的“反桥派”却抓住机会补选另一委员，形成多数，一举通过新决议，告知桥梁公司撤销合同。梅纳贝一面操控三人坚称新县委会不合法并另立山头，另一面向桥梁公司提供现金担保，要其完成工程。这边是紧锣密鼓的施工，那边是两个对立的县委会争夺合法性，小城陷于分裂和动荡。

1924年新的选举中，梅纳贝的傀儡政客彻底失败，而不久后他本人也因种种原因离开了罗金汉。桥梁公司只好告上法庭。尽管在今天的合同法学生眼中，该案值得记住的无非是守约方避免损失扩大义务，但对当年的帕克法官来说，更重要的问题其实在于如何通过判决，让本地的政治格局和经济发展重入正轨。事实上，由于乡镇自治的小政府传统，美国各州下县级政权运作的能力与边界长期含混不清，而选民从骨子对政府花钱抱有反感。而帕克法官明晰地洞见到，地区工业化的实现要求强有力的政府行为（特别是基础设施建设），杰斐逊式的农业小政府必须让位于麦迪逊式的工业强政府。因此，尽管帕克指出县委会之前缔约是有效的，而之后“撤销”合同也构成了违约，只是由于桥梁公司未避免损失扩大才无需赔偿全部损失，看似各打五十大板；但实际上通过这一判决，县政府自主支配财政进行交易投资的权力得到确认，这为工业化时代的地方经济发展提供了明确的政府权力基础。如此醉翁之意不在酒的风格，连帕克大学时的哲学导师都不禁感叹，几乎是马歇尔大法官“灵魂附体”。

据瑞奇曼教授介绍，今天那座工艺精良的桥已经随北卡州大工业时代的一去不返而彻底宁静了下来，只有年轻人前往踏青野餐时才会偶尔热闹一下。而帕克法官在案件中的真正用意，也随着教科书的流传而被渐渐淡忘。——这其实并不奇怪：我们更习惯于从当下出发理解既往对当下的意义，却常常忘记前人的思考首先出自当时的语境，而不是我们当下的问题。

2006年10月29日上午于杜兰姆厄温路1905号

（报文，请勿从此处转，谢谢！）高明的创作者常会有办法让自己的作品流行，可真正流行的作品却未必都是作者意图的结果。1940年纽约一家破旧的旅店客房内，流年不利的音乐家伍迪•古斯里创作了一首民歌，取名为“上帝为我保佑美利坚”。像许多日后大红大紫的作品一样，创作者自己最初并没很当回事儿。虽然后来不时修改，但直到1945年，古斯里才发行唱片，更名为“这是你的土地”。这首歌的内容倒颇类似“歌唱祖国”，抒发了一个“伟大自由国家”的公民对辽阔祖国怀有的自豪感和主人翁意识。歌曲调子明快，朗朗上口，发行后大受欢迎，恰如歌词所唱，“从（西海岸的）红树森林到（东海岸的）纽约岛”均脍炙人口——以至于这首朴实的民谣居然被抬到美国“第二国歌”的地位，堪比西贝柳斯的交响诗《芬兰颂》之于典雅的北欧小国一般，变得有点严肃起来。

不过类似的道理是，作品固有严肃不严肃之分，但实际效果却往往取决于后来的处境，而非最初的意图。2004年， “吉布贾布”网站制作了一个动画音乐视频，用了《这是你的土地》的曲调并模仿了歌词，“演唱者”却换成了当时正为总统宝座打得不可开交的布什与克里。动画中，两位政客轮唱“这块地方的票归我”，然后花样迭出地自吹自擂加诋毁攻讦，“恶搞”效果委实不亚于《一个馒头引发的血案》，热门一时。原作者古斯里虽早已辞世，但唱片公司却不干了，扬言要把“吉布贾布”告上法庭，诉其侵犯了版权。网站衡量利弊，终究还是选择私了，和气生财。

但假如“吉布贾布”不怕打官司，其实唱片公司在此案中只是个纸老虎：一方面，它对《这是你的土地》享有的版权，根据旧《版权法》早已过时失效；更重要的是，根据1993年最高法院在著名的“坎贝尔案”中的判决，“吉布贾布”完全可以主张网上传播的“布什—克里版”《这是你的土地》，乃是对原作的“戏仿”（“恶搞”的文雅说法），而戏仿作品对原作的借用属于“合理使用”，不构成著作权侵权。在坎贝尔案中，描写街巷浪漫情事的60年代民歌“漂亮女人”在1989年被一个黑人说唱乐团改编为RAP版本，但讲述的却是街头买春的经历。法院指出，尽管改编的版本借用了原作的核心内容，但戏仿的特点决定了它必须实质性地借用、模仿原作，才能达到其特有的戏谑、批评的艺术效果。因而，原作的版权所有者不能像控告盗版、剽窃者那样，拿“实质性相似”说事儿。

不但如此，最高法院在戏仿作品中，明确地看到了新作与原作之间的“实质性不相似”：拙劣地对原作进行添附删减构不成受保护的戏仿，真正的戏仿哪怕搬用再多，本身也有独运的匠心。说唱乐团的RAP歌曲看似内容粗俗不堪，但细细想来却是对原作一针见血般的质问：这么漂亮的女人，怎会让你在街头碰到并三言两语就追到手？不是站街卖淫又能是啥？而“吉布贾布”的MV则暗示现实中的美国并没有古斯里讴歌的那么伟大，“这片”土地被驴象两党搞得乌烟瘴气，早已不是“你我的”——甚至，看到片子后面低唱“这片土地本来归我”的印第安人，我们发现整首歌的前提都没法成立！不觉间，“现实”的裤子就被扒下；颠覆了浪漫与严肃，即使留不下什么思考，“恶搞”至少还是能让人“会心”一笑，而这点社会价值就已经足以使法律承认其合法性——毕竟，知识产权制度的宗旨从来都只是促进社会福利，而非保护私产，因此绝不能允许个人的版权压抑社会对戏仿和恶搞的需求与消费。

一个相关制度前提是，因为美国宪法第一修正案保护言论自由，个人的思想情感受到恶搞侵犯，在法律上很难作为正当的诉由，所以不喜欢戏仿的人表面上更多从知识产权的角度追究恶搞的经济责任。但在言论自由背后，还需看到的社会前提是，美国社会经历了战后多次剧烈的社会话语变迁，主流与叛逆之间逐渐形成了较为温和的共生。今天人们可能已不大知道，古斯里创作的“这是你的土地”，其实竟也是对另一首早期爱国歌曲的戏仿！放在较长的历史坐标上观之，恶搞与其说是新话语和旧话语的相互敌对，毋宁说是人类作为整体循环往复地自我解嘲。只是，有些时候我们“身在此山中”，只考虑自身群体的话语利益，并且还一厢情愿地相信，主观努力能够左右社会的话语格局及其走向。这就难免让人想起《天下无贼》中范伟扮演的滑稽的劫匪——尽管，他冲着一车人高声喊道：“严肃点儿！打劫呢！”

于2006年9月23日夜杜兰姆厄温路1905号

(报文，请勿从此处转，谢谢) 代瑞尔•亨特没念过法学院，但却常受邀站在法学院的讲台上。1984年，19岁的他与其他美国南方黑人小伙一样，喜欢在北卡罗来纳州温斯顿—萨勒姆镇的街头打打篮球。一个夜晚，白人女记者德波拉•塞克斯在回家路上被人以残忍手段奸杀。在证人指正下，亨特受到警方传唤并很快被逮捕，地区检察官对其提起公诉。1985年，尽管未判处死刑，陪审团还是认定亨特有罪。尽管1989年亨特向州最高法院上诉成功，但重获自由时日无几，1990年，新的地区检察官以新证据再次提起检控，并成功说服陪审团认定其有罪，使得亨特开始了第二段更漫长的铁窗生涯。在近二十年中经历的几次程序中，亨特始终拒绝辩诉交易，坚称清白，而其律师在第二次有罪宣判后也不放弃寻求法律救济。2004年，一个名叫布朗的在押犯承认自己在1984年曾奸杀一白人女子。经比对，从塞克斯尸体上采取的精液样本DNA正与布朗匹配。真凶查明，法院开庭宣判亨特无罪。镜头前，这位虔诚的基督徒再也控制不住眼中的泪水。

讲台上，人到中年的亨特已经发福。他语调平静淡然，但他口音很重，句子也缺连贯，听者难免走神——于笔者而言，最自然的走神，莫过于想起去年引发抨击“审判不公”、“司法腐败”的舆论热潮的湖北农民佘祥林。中国刑事司法制度痼疾甚重，似是常识，出现此类冤案，矛头自然直指程序正义的缺失；而最后将佘祥林救出深牢大狱的，则是“被杀”妻子惊现人世——这岂不正说明我们的制度只剩最后这一点实质正义的底线了么？

但类似佘案，大洋彼岸的亨特能重获清白，凭借的也无非是事实真相的彻底澄清——只不过，亨特案的真相是靠先进技术查明罢了。而对于该案的司法过程，美国人权舆论同样批评不断，认为检察官和法院存在共同失职。但耐人寻味的是，亨特获释至今已逾两年，此案实属冤屈也板上钉钉，却未任何一位参与本案的法官或检察官承担个人责任——更别说像佘案中一位办案警察那样“自杀谢罪”。事后的批评其实难免都有“后见之明”的味道。自然有人会将亨特案如佘祥林案之于中国一样，视为美国刑事司法的一个污点；但是，我们不能真的认为只有辛普森案才是美国刑事审判制度的正面代表——之所以该案会被视为“世纪审判”，其实恰恰因为该案中极尽奢华的程序运作已远远超出了一般的制度现实，因此是不具有代表性的例外。亨特一案中，地区检察官对被告的两次检控都依据了数位证人的证言，有不少甚至自称目击证人。尽管媒体事后调查质疑了证人的可信度（如有关键证人被指曾参加“三K党”），不同证言在描述上存在出入，但至少他们都无疑能一致地指向亨特——独自或与他人一道——涉入凶案。第二次判决有罪后的1994年，亨特的律师就找到鉴定机构对精液残留样本进行了DNA检测。当他们将鉴定结论递交给检察官和州法院时，前者拒绝申请撤销判决，认为即使精液并非亨特所留，也只说明强奸系他人所为，不等于亨特没杀人；后者则一直拒绝改判，认为这些DNA证据未必充分到会让陪审团改变事实认定的程度。不止在北卡州内碰壁，亨特的律师随后在联邦巡回法院申请重审也未成功，而最高法院则干脆拒绝提审。各级法院对DNA证据的消极态度，看似不可理喻，但未必不符合人们通常赞颂的“司法保守性”；而对于本地黑人群体持续的抗议，本州政界人士致函表达“关切”，法院都全然不理，这难道就不是“司法独立”？

其实，程序正义在现实运作中不是没有边界的；而如果由于事实错误造成的冤案出现时，我们只在程序的层面上进行反思，这就可能过分放大了程序法和程序技术对于实现正义的作用，而忽视了其他一些同样甚至更加重要的变量对于改进司法的意义。今天的亨特活跃于一个叫做“清白工程”的公益法律项目。该项目致力于帮助潜在的含冤下狱者洗刷罪名。尽管宣称DNA并不是正义的唯一依靠，正义需要人们的信念，但毫无疑问，他们的主要工作以及主要的成绩，就是通过利用包括DNA在内的事实发现技术帮助受冤者翻案、重获自由。

2006年9月16日下午于杜兰姆厄温路1905号

(报文，请勿从此处转，谢谢)法学院的中国人聚餐时，来充电读硕士的律师先生谈兴最好。讲起近来听课收获，他独对民事程序课上讲到的法院传票送达制度颇有看法：“怪不得德国人要说美国法律糟糕，我看不假！有个案子，原告到法院告状向一在押犯讨债，从法院领了传票用挂号信寄到监狱，被告不支声，等法院缺席判决执行财产，却请来律师，一路喊冤到最高法院，声称正当程序权利受到侵犯，因为信没收到，传票并未妥当送达——当时我就问教授，为啥不能由法院把传票统一送给监狱主管领导，由他负责转递？这样能省多少麻烦！”

律师同学在国内执业多年，即使并不真记得《民诉法》第82条第1款（“受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交”），经验和直觉还是让他以国内的“方便”做法对美国的规定不以为然。他说的杜森伯利诉美国一案，最高法院其实还是判了囚犯败诉。虽然“强词夺理”的被告输官司正常，但没准令律师更觉无厘头的是，大法官们判决的理由居然只是，因为原告送达时用了挂号信，而在本案中挂号信比较可靠，所以没有违反正当程序要求——言外之意，信是否真到杜森伯利手中不重要（反正查不清、最高法院也懒得管）；而倘若这里不用挂号信，或别的案子中用挂号信，行不行还得单说！

对于习惯了由法院负责送达的中国律师来说，学习美国民事程序感到没道理的，其实首先是美国法律要原告自己送传票。拉人家打官司，OK，来法院递状子领传票，法官正襟危坐在大堂等候，原告能否妥善送达全靠自己——准确说是自己的律师——想辙。是亲自登门，托人转递，还是寄信送达？对方躲着怎么办？把传票贴在门上算数不？托什么人（如年龄、与被告关系）代收才有效？寄平信挂号信还是特快专递？听上去都是零敲碎打，但让被告抓了把柄不是小事，原告和律师不得不煞费功夫、备加小心。

由此，市场上居然出现了职业的诉讼文书送达机构，专门负责把文书塞到被告手中，对付装“鸵鸟”、玩儿“空城计”的被告也无所不用其极。有的为了让被告用手接传票，候在其厨房窗外，趁其不备将信封放到洗菜盆中，被告回身洗菜从盆中将信封取出，顿见窗外探进个脑袋正告：“您已被起诉，传票已送至手中，请按时出庭！”聘了送达人，原告和律师也还觉得不够，既然最高法院认为挂号信相对可靠，就再寄上一封加个双保险；或者再找被告的至亲转递，加三保险……甚至有原告用美人计将被告诓到眼前，然后美人突然变脸塞上一张传票去。尽管法院说这有点太过了（魏曼诉纽豪斯），但能逼得良家妇女出此下策，送达中的利害可见一斑。

麻烦还不只在当事人。法院开了条子看似变成甩手掌柜，但如前所述，小小的送达，能玩出繁多花样，按照普通法的逻辑，只有一条正当程序原则在上，具体怎么送达才算合适，法院难免要一一审查。开庭之日，两造齐至，则正常审理；但若只见原告不见被告，缺席审判后，被告猛然蹦将出来上诉，并证明送达不妥，案子就得发回重审。如此在送达上一来二往，一个官司就能变成三个，要审的问题和要走的程序都得翻番。——这么看来，中国法律规定法院负责送达文书给被告，原告既省钱省事，法院也不用为挂号信保不保险扯皮，难怪律师同学认为是更有效率的制度。

但仔细想想，麻不麻烦是相对的。由法院负责送达，书记员跑腿的花销其实也不小。更重要的是，目前民诉法的规定中，在当事人拒绝或不能接受送达的情况下，基层组织、单位等计划经济体制下的社会组织机构被用来辅助诉讼程序的实现。在社会转型的背景下，如果利用这些组织产生的交易费用比以往显著增加，如果它们的社会公信力比以往大幅降低，那么法院送达的制度成本就会变得极其可观。此外，虽然在广袤的农村地区寻找被告，有时也未必比人口流动性强的城市地区容易，但当一个社会的第三产业具有足够的市场活力和创造力时，专业的送达行当自然会出现，受利润的驱动将制度中的一部分成本从公共机构的肩头分担下来。

律师向教授提问的那节课我也在。教授当时回答，之所以不让监狱领导转递，是因为美国人认为民事诉讼纯属私权领域，公权不能插手。但意识形态其实经常只是社会实践的表面原因；甚至意识形态本身和社会实践一样都由社会结构决定。法院传票得交给被告，这在中国和美国都不是问题，并不受宪法有没有正当程序条款。制度要回答和处理的问题主要是，根据规则所嵌入的社会结构，怎么做比较有效；而社会结构需要发生多大的变化，我们才值得相应地变动规则。