律所公益服务在美国

（《方圆律政》09年11月）

作为社会责任的公益服务

尽管法律人每每喜欢标榜自己选择法律职业本身，就已表明其对社会责任的认同与追求，但普通老百姓却未必真的认为律师与其他凭借一技之长谋生的职业人士存在多么本质的区别。向来声名狼藉的“魔鬼代言人”或“救护车追逐者”之流尚且不论，倘若只是受人之财成人之事，哪怕是替蒙冤屈者辩得清白、为妇孺老弱争得生计，听来确乎“正义的诉求”，却也未必一定能达到“社会责任”的层面，因为严格来说，劳务与收入的交换中，法律服务向社会溢出却并未回流至律师本人手中的外部价值，仍是相当有限的。因此，律师承担“社会责任”最实实在在的形式，主要体现在其提供的无偿法律服务当中——由于社会上几乎永远都存在需要法律服务却无力为此支付分毫的群体，因此律师从事无偿的法律服务实际上就是在为社会提供一种通常市场条件下缺乏供给的“公共善品”（public good）；而这种自担成本令他人受益的行为，也更符合“社会责任”这个蕴含不少积极规范性评价的概念。

在美国，律师承担社会责任主要也正是通过参与所谓“公益服务”（Pro Bono）来实现的。在美国律师协会起草并为各州参考的《模范职业行为准则》（下称《准则》）中，第6.1条明文鼓励所有律师结合自身情况，每年为公益慈善组织、社会弱势群体或其他对象提供不低于50小时的无偿法律服务。尽管多年来美国律协一直试图对该条文中的公益服务要求进行强化，但出于种种考虑，不同于《准则》中其他命令性或禁止性规范，第6.1条始终只具有鼓励的性质，律师从事无偿的公益服务并没有成为一项有强制约束性的义务。尽管在美国的一些州，法院有权通过任命的方式指定律师为一些案件中的当事人提供无偿代理，但是这种任命的强制性也是有限的，律师在制度允许的范围内有很多方式进行规避。因此，时至今日，律师的公益服务从总体上看，仍是以自愿为基础的。

大型商业律所与公益服务的制度化

自二十世纪后期以来，公益服务逐渐由单个律师零敲碎打的自发性慈善行为，发展为一项多方主体共同参与的制度化社会事业。而在这一过程当中，尽管政府、司法机关和各类公益组织都发挥了程度不同的作用，但正如许多研究者注意到的，随着晚近数次市场浪潮兴起的大型商业律师事务所扮演的角色更是至关重要。早在1977年，总部位于芝加哥的Winston & Strawn律师事务所就设立了由专人负责的所内公益服务委员会，对外与政府和公益组织联系接收案源，对内统筹安排本所律师参与无偿法律服务，这种人事组织模式在日后为绝大多数大型商业律所竞相采用。而自1990年开始，大型商业律所纷纷在内部制定了明文的公益服务政策，对本所的律师以及助理人员每年应参与无偿公益服务的小时数做出了强制或半强制的规定，由此将美国律协《准则》的鼓励性规范进一步地落到了实处。2009年，根据《美国法律人》（American Lawyer）杂志的统计，全美总收入排在前200名的律所之中，有近百家律所的全年员工人均公益服务小时数达到了50小时以上，而排在《美国法律人》公益服务榜首位、总部位于芝加哥的Jenner & Block律师事务所，其所属律师在过去一年中人均参与无偿公益服务的时间竟达到了169.5小时，并且90%以上的律师都提供了至少20小时以上的公益服务。虽然相比于大所中通常情况下可达到1500至2000小时左右的人均年工作量而言，公益服务看来只是一个零头，但从公共善品的供应总量来看，如此规模其实相当可观。

大型商业律所对公益法律服务制度化的参与，相比于个体律师或一般公益组织，无疑具有组织、规模和资源等诸多方面的优势。首先，在商业繁荣中成长起来的大型律所，基于经营和竞争的需要，晚近大都在人才方面采取了积极扩张的战略，以高达十数万的起始薪酬从精英法学院中吸引最优秀的学生进入其职业流水线，并利用得天独厚的内部行政资源为律师的职业成长给予有力支持，因此，大律所中律师普遍较高的职业素质是其为社会提供的公益法律服务在质量方面的基本保证。其次，大型律师事务所拥有的管理和网络资源，特别是其在信息收集、整合与处理方面的能力，有效地降低了原先分散形态下公益法律服务市场中存在的较高交易成本；而相比于小律所或个体律师，大律所能够更好地与政府部门和公益组织建立较为长期稳定的合作机制，将后者提供的零散公益案源进行有效地统合和分配，实现案源和人员的顺利对接以及资源的有效配置。此外，大律所的市场地位和声誉显然也对公益服务案件的当事人实现其具体维权目标有一定帮助。例如，笔者就曾不止一次听说，对于一些小额维权案件的当事人来说，为其提供代理的律师是来自华尔街大律所，还是唐人街小律所，基层法院法官的重视程度会有相当明显的区别——而显然，这类当事人获得前者为其代理的唯一渠道就是通过公益服务机制。

基于这些优势，政府和公益慈善组织对大律所的公益服务都持欢迎态度。律所主导的公益服务在一定程度上弥补了国家法律援助的财政不足，也有利于公益慈善组织获取原先不容易获得的优质律师服务，更好地实现其公益慈善目的。但是，从律所的角度来看，又是什么原因驱使着他们主动对公益服务进行投入呢？无论如何我们都必须承认，商业律所的基本组织目标还是追求利润，而相比于政府和公益组织，今日的大型商业律所的人力成本相当高昂，顶级律所合伙人每小时有偿业务的收费超过1000美元，即使低年级律师的小时收费也可达数百美元。因此，仅仅从“毫不利己、专门利人”的角度解释律所提供无偿公益服务的初衷和动机，可能不够现实，有些过于理想化。

激励与限制

正如许多研究者指出的，大型律所积极主动地向社会无偿提供公益法律服务，首先符合了律师职业的宏观整体利益。律师职业在现代政治社会中一向具有较高的独立性，特别是在美国传统中，律师职业被准许自我规制、自我管理，在很大程度上享有垄断地位，而这样一种待遇注定是要以足够的政治合法性为基础的。尽管数百年来法律人围绕正义和权利建构了一整套光辉夺目的话语体系，但仅凭意识形态的证成远远不够，毕竟至少在流行文化中，律师职业并不光鲜的另一面也同样被刻画得淋漓尽致甚至夸大其辞。因此，行胜于言，为社会提供的无偿法律服务事实上有助于维持律师职业整体的政治与社会地位，而从中获益最多的大型律所，显然应该并且也有动力投入一定的人力物力资源去维系并巩固这种地位。

从律所的角度来看，制度化地投入无偿公益服务也在很大程度上符合其自身的经营和竞争利益。法律服务很大程度上是一种“信誉品”，消费者往往没有足够的知识了解和评价其质量本身，因此在选择不同服务提供者时要依靠后者的市场声誉。而律所在公益服务方面的投入，常常是改善提高其整体声誉的一个重要方式；在很多情况下，对于那些注重社区关系和社会形象的企业客户来说，律所参与公益服务的情况会成为一个很好的卖点。同时，完善规范的公益服务项目还是律所之间开展人才竞争的一个重要手段。尽管昂贵的法学院教育使得大多数精英法学院的毕业生对雇主开出的薪酬都极为看重，但入职后在律所里是否有机会经常参与自己感兴趣的公益服务，在很长一个时期内也是他们选择雇主的重要因素。年轻法律人对公益服务的偏好当然与法学院教育过程中对社会责任的强调和灌输有一定关系，但是也不能将之完全归功于意识形态宣教。“自利性利他”是人类普遍的心理需求，在时时能参加助弱扶贫的公益服务的环境中工作，比起为只顾挣钱的高级“血汗工厂”卖命，显然有助于提高商业律所中律师的幸福感和归属感。但除此之外，参加公益服务对于许多律师特别是年轻律师来说，本身也是极好的职业训练。这是因为，在作为律所主业的大型商事交易法律服务中，年轻律师往往处在流水线的低端，从事标准化和规范化程度较高的操作，相对缺乏创造性，也较少有直接与客户交流的机会。而参与公益服务给了他们提高问题解决能力和与当事人沟通能力的绝好机会。特别是，公益服务以诉讼类居多，这使得业务集中在非诉领域的大型商业律所中的年轻律师也有机会练习基本的诉讼业务技能，这实际上增强了他们的职业技能储备；而在如今经济危机造成非诉业务锐减、大量年轻律师面临再次求职的新背景下，很多人都开始看到了公益服务在这一层面上的重要性。

当然，必须承认，由大型商业律所主导的公益服务模式具有无法避免的内在局限。基于“利益冲突”规则和未来拓展业务的考虑，商业律所往往难以或不愿意代理许多针对其既往、现有乃至潜在公司客户提起的维权诉讼；相对而言，商业律所更愿意做的往往是不涉及大型企业和商业利益的民事纠纷与刑事辩护，以及可能有助于其未来业务拓展的政府或社区发展项目——而这在相当程度上限制了其能够提供的公益服务的范围。同时，大型商业律所主营业务对人力和物力的需求，也为公益服务的规模设置了若隐若现的预算约束。在经济繁荣兴旺的年代，合伙人和下属律师面对付费客户方面巨大甚至“超额”的需求，往往难以心平气和地“拨冗”，保证在公益服务上投入足够精力。而当出现经济衰退时，律师们的收费工作小时普遍减少，他们因此不愿或不敢投入过多时间在公益服务上，因为如果公益服务在其总工作时间中占的比例“过大”，就可能造成其为律所创造收入过少的印象，甚至可能危及饭碗。而无论市场总体情况如何，在许多常年向商业律所推荐公益案源的公益慈善组织中间，都流传着这样一个说法，即成功“推销”出去的公益案件，其“广告”中必须包含“最适合业务繁忙的合伙人”这句话，亦即该案既容易做成又不会花费律师太多时间——尽管未必具有普遍性，但商业律所从事公益服务受到私利考虑的局限，也从中可见一斑。

但话说回来，这些局限本身并不意味着由大型律所主导公益服务是错误的，因为从资源条件和组织能力等各方面综合考察，这大概是实现当事人福利最大化的模式。这就好比，与一生无私凭一己之力救助贫弱的特蕾莎修女相比，像比尔•盖茨这样的巨富对慈善的投入多多少少还是有点“目的不纯”，难免同时含有商业考虑；但毫无疑问，后者慈善行为的受惠者却远远要更多。尽管我们应对特蕾莎修女抱有至高的敬意，但社会其实需要更多的比尔•盖茨。

 舆论评价的力量

2008年9月以来爆发的严重经济衰退中，美国的法律服务市场受到了沉重的打击，裁员、降薪成为了去冬今春的关键词，很多人担忧律所的公益服务也将遭遇严冬。然而，根据《美国法律人》的观察，截至09年上半年，各大律所在公益服务方面的投入不但没有削减，反而超过了以往。对于这种一反常态的现象，目前还很难给出完整确凿的解释，并且在经济特别是就业一时很难明显好转的情况下，这种情况能持续多久也存在疑问。不过，根据前文介绍，大致可以推测，目前的经济衰退期中对公益服务的投入或许对律师个人和律所都有利：对前者而言，是不确定性极高的市场条件下职业潜能的储备；而对后者来说，保持甚至增加公益服务可能也是提高现有人员利用率、通过追求声誉而实现长期收益的一种选择。

尤其是在后一个方面，由舆论长期推动而在市场中逐渐形成并稳固下来的推崇公益服务的评价体系，起到了非常重要的作用。美国市场中对律所进行的各类排名花样繁多，排名一方面提供信息，另一方面也可能扭曲信息，因此对其是否能起到可欲的导向作用，人们往往意见不一。但仅就公益服务来说，论者普遍认为与之相关的排名创造的激励是非常正面的，而《美国法律人》在这方面的工作获得业内广泛赞扬。

除了前文提到的公益服务专项排名，《美国法律人》更有影响力的排名是一年一度公布的称为“A-List”的最佳五十强律所综合排名。与Vault等机构基于相对笼统的意见调查做出的律所声誉排名相比，2003年才开始发布的“A-List”的优点在于，其为评价精英律所提供了较为明确的四项权重相同的指标，而律所的公益服务表现正是其中之一（其他三项分别为律师人均业务收入、非合伙律师满意度以及人员构成多元化程度）。

自“A-List”发布以来，人们普遍观察到各大律所对公益服务的重视程度提升到了一个新的高度，越来越多的大律所不但聘用专门的公益服务协调负责人，而且这些专事公益服务的律师中越来越多的人被晋升为律所的合伙人；甚至在去年以来的经济危机中，各大律所纷纷采用的缓解人员压力的办法之一，也是提供资助鼓励现有和新聘律师暂时离岗一年到公益组织从事志愿法律服务——而这当中的道理很简单：公益服务与律所整体商业声誉之间已经被建立起了明确到甚至可以量化的关联，因此公益服务已经有足够的理由成为律所整体市场战略的一个组成部分。由此可见，声誉在法律服务市场中的行为导向作用是极为重要的，而承载舆论的媒体在推动律师社会责任的过程当中，毫无疑问大有可为。  

 

2009年10月21日下午于北京家中

美国的法律教育：声誉、过程与挑战——以杜克法学院为例

   （《方圆律政》2009年10月）
   杜克大学的法律教育源流其实不算太短，可追溯到南方四州叛军在北卡罗莱纳杜兰姆（大学目前所在地）的本内特农庄向联邦军纳降的1865年。但此后几经反复，断断续续，直到二十世纪初，本地大亨杜克家族的巨额捐赠彻底改变了整个大学的面貌之后，法律系才真正确立了下来，并逐步发展成具有全国影响力的精英法学院之一。

学术与声誉

 古今中外教育都是一个极重门第血统的领域，因此比之东北部发迹早根基深的常春藤盟校，身处至今在北方人眼中蔽塞蒙昧的南方国土，杜克法学院今日的声誉来之不易，其近二三十年来卓有成效的悉心经营体现了数任法学院领导者的眼光和能力。自七十年代后期以来，凭借法学院和大学相对雄厚的财力，法学院的硬件连年升级，而更重要的是在人才方面，除了不少八十年代便在本地落户、经年累月渐成一方权威的老教授之外，九十年代后期开始随着学院声誉的逐步提升，每年从外校招徕年富力强并在相关领域已取得瞩目成就的中青年学者，更成为时任院长最看重的工作业绩。

如前所述，尽管美国东南部也有如杜克、弗吉尼亚、范德比尔特等不少远近闻名的研究型大学，但总体的学术氛围仍很难与作为美国文化思想中心的东北部媲美。但即便如此，优秀的学者仍然会不断来到杜兰姆小城安家，这更体现出杜克法学院提供的研究条件和管理服务环境的吸引力。在六十年代以来美国精英法学院全面学术化、法学教育机构两极分化的大背景下，杜克法学院的领导者们准确把握了形势，结合自身所处的综合性研究型大学的优势，较早就开始着力发展交叉学科的研究路径和国际化的问题意识，而这二者事后都被证明是如今构成美国精英法学院声誉的必备要素。尽管和耶鲁、哈佛、斯坦福和芝加哥这极少数几家最具原创性的法学院相比，杜克的学者未必都称得上引领潮流，但在宪政、批判理论、知识产权、环境、金融和司法研究等领域，学院还是有不少在美国学界享有很高声誉的人物。尽管对广大中国读者来说，杜克真正称得上闻名遐迩的教员，恐怕还要属上世纪三十年代在此任教的青年时期的朗•富勒（其间曾与学生合作撰写了讨论合同法上信赖利益的名篇），但根据芝加哥大学利特尔教授的文献计量研究，即便是在近几年美国法学院全职教员（即排除了任职于法院和政府的波斯纳、桑斯坦等人）中引证率最高的公法教授厄温•切姆林斯基出走之后，杜克法学院教员的学术影响力以及教员中当选美国艺术科学院院士的比例都仍高居全美前十，其研究实力可见一斑。

尽管“大楼”通常是吸引“大师”的必要条件，但教员之间的意识形态和志趣相投往往也是凝聚人气的重要因素。在民情保守的南方，法学院乃至整个杜克大学中民主党和开明自由派（progressive liberal）人士所占的比例之高，已使校园多少显得与其周围的社会主流格格不入，而这在一定程度上也是当年的球员强奸案与王千源事件为学校招致强烈社会反弹的深层原因之一。但即使多元化在美国一直是被竭力强调的价值观，教员意识形态的接近在美国各大法学院其实也都是比较普遍的现象。一方面大概是人性使然，但另一方面，这种听来似乎很成问题的现象，没准也正是我们所一直羡慕的那种学术合力乃至所谓“学派”得以形成的基础。

 教师与教学

 美国的法律职业共同体内部流动性较强，法院、律师界和法学院之间很少有客观体制因素造成的进入壁垒，优秀法律人的职业选择主要基于其个人在不同时期对财富、社会声望、智识挑战与生活方式的不同偏好组合。这种机制保证了法学院教员对科研和教学大都具有真正的热情，任教法学院不只是缺乏其他更高收益选择的无奈之举，而这显然是保证科研和教学质量的前提。笔者在杜克学习的三年中，尽管感到不同教授的教学水平难免高下有别，但对他们普遍对教学和学生的重视和关注还是印象深刻。毫无疑问，每个学生为三年学业付出的高达十数万美金的费用使其有充足的底气对教学质量和教师的精力投入提出要求，而杜克较小的师生比例（1:10.2）也是客观上的有利条件，但更重要的是，老师们确实真心地享受教学的过程，喜欢与学生在课上及课下沟通交流，并且这并不只是一种姿态，而是确确实实认为与学生之间的交流是一种教学相长的过程。

当然，这与美国法学院研究生教育体制造成的学生构成也密切相关。众所周知，美国的法学教育没有本科生阶段，所有的学生在进入法学院之前都至少已在其他领域获得学士学位，越来越多的人甚至已获得硕士或博士，由于职业志趣的转变而考入法学院。并且，许多学生在进法学院之前还都有或长或短的工作经验，已成家立业为人父母（甚至个别情况下，为人祖父母）者亦不少见；在杜克像笔者这样出了一个校门直接进到另一个校门的，甚至不一定能占到一半。法律的生命说到底在于经验，对生活世界的感知和体验是理解法律问题的重要基础，而法学院教授与这些智性和心性都相对成熟的学生之间的互动，比之中国法学院里父辈师长面对半大孩子的情形肯定会有较大差别，那种知识/权力的意味至少不会过于明显，师生之间的平等交流来得也更加自然。

为保证教学质量，美国律师协会对各法学院每年有一个认证程序。由于所在法学院是否通过认证对学生申请律师资格存在较大影响，不少因资质有限而未通过或仅擦边通过的学校常常困扰不已。但对于中等以上的法学院来说，美国律协的认证仅仅是提出最低要求，例如学生获取学位所需的最低课堂学时、实践类课程学时、职业伦理课学时、独立研究写作学时等，拥有基本师资条件的法学院都很容易达标，而如何利用这最低标准之上极大的自由空间，才是检验法学院教学水准高下的试金石。

美国的法学院并不面对教育部指定所谓十几门主干基础课之类的条条框框，一般的法学院以律师资格考试为目标，自然会规定学生必修许多考试相关的科目，但至少对于包括杜克在内的十几所精英法学院来说，必修课仅仅是三年教育过程中头一年才有的概念，所要求的也确实是美国法律人在进一步学习研究其他具体问题前都需要有所了解的合同、财产、侵权、刑法、诉讼和宪政这六个基本领域。除此之外，教师开课与学生选课都有充分自由，像公司金融类课程选修人数多，女性主义、宗教、法律史类课程选修人数少，有的老师课堂爆满，有的老师门庭冷清，都是市场选择的自然结果，不会有内部或外部的所谓权威指手划脚或痛心疾首，以某某学科的重要性之类的名目去要求设立必修课。而教学方面的市场选择固然有其盲目之处，但总体上并不失灵。老师们普遍都被激励着拿出自己最好的东西，而所谓精英法学院的一个标志也就在于，至少有相当比例的学生并不纯粹把混学位当作目标，具有相对不太功利的智识趣味，也有较强的判断能力。像法律理论这类明显和律师考试与未来职业关系不大的课程，只要老师讲得精彩，照样有足够学生注册。更重要的是，在杜克，由于教学资源相对充足，即使只有一两个人选修的课程，也一般不会被行政方面出于浪费资源的考虑取消（笔者第一次开设法律中文课程的时候就曾只有两个学生正式选修）；而且由于课程开设的多元化，很多专门的题目，如宪法征用条款的历史解释、批判性别理论、行为法律经济学等，本来就只可能有一小部分学生感兴趣，因此小班研讨的教学方式非常普遍，不但大大便利了教师将研究和教学结合在一起，也充分满足了学生们多样的智识口味。

就业与市场

考上法学院都指望个好出路，考上名校期望值就更高，人同此心，不足为奇。多年以来杜克法学院的学生主要以纽约、华府、芝加哥、洛杉矶等主要市场的大型律师事务所为就业目标，每年也至少有一半以上甚至更多的人如愿以偿。尽管这似乎与人们想象中兼济天下的“法律精英”南辕北辙，但实事求是地说，大概除了耶鲁这一个例外，在就业选择方面杜克学生的偏好可以代表美国十几所最优秀法学院学生中最普遍的情况。

一方面，法学院学费的高昂导致学生普遍负债，经济压力确实对其选择构成限制。但另一方面，考虑到美国律师职业的高度发达，特别是本次经济危机之前的持续繁荣为大型律所带来的高额回报，以及商业律师不断流向其他金融服务领域后导致大型律所之间对精英法学院毕业生展开的人才竞争日趋激烈、起薪水平不断拉高这些大背景，可以想见绝大多数学生报考法学院的初衷，其实也正是通过教育投资而获取未来丰厚的职业回报。

在美国，大型律所的招聘一看门第，二看成绩，二者存在一定的相互弥补；关系当然一样有用，但并不影响正式的招聘机制，所以在美国找工作的过程，对笔者这样毫无人脉也不善交际的人来说，相对更加公平容易，埋头读书认真考试，然后拿着成绩单去面试就行了。当然，学校牌子越响，成绩要求反而越宽松，而声誉相对一般的学校里，学生们可能不得不挤破头拿到前十名才有机会获得大律所的面试，竞争之激烈甚至会影响到同学关系。由于杜克法学院规模较小，每届学生只有约二百人，而以往学生在雇主当中口碑不错，因此每年秋天来学校参加校园面试的律所可达三百甚至更多，基本上只要成绩不太糟糕，学生大都能找到自己理想的工作，因此同学之间的气氛与其他一些规模庞大的学校相比要来得轻松。但话说回来，第一年的考试还是让所有人感到压力，因为在现行的律所招聘制度下，一个学生能否进入大律所实际上几乎完全取决于第一年的成绩（第一年成绩好就可以被录用为第二年暑期的实习生，而实习生实习结束绝大多数都能拿到正式聘书）。也正因为如此，现今的美国法学院已经很少听说会有人考试不及格了，因为老师完全没有给出不及格分数的必要，一个学生在头一年的分数倘若十分难看，即使及格，往往也会因为自知就业无望而干脆提前退学，以免投入进一步的成本。

如此就业导向的美国法学院在近一二十年来广受业内业外诟病。但市场力量的强大就在于你喜不喜欢都必须面对，视而不见或简单否定都并不明智。精英法学院学生在毕业后大量涌入商业律所并不一定意味着法律职业的整体堕落。首先，许多真正有志于从事学术或公共服务的优秀学生，从长期来看，其志趣和偏好是稳定的，“身在曹营心在汉”，未来仍希望进入政界、学界或公共部门，只是短期对货币收入的需求更加急迫，而大型商业律所除了能够较快地满足他们的收入期望之外，其成熟的培训制度和丰富的资源也有助于年轻法律人素质的进一步提升，因此当这些人最终离开律所时，未必就如克隆曼所臆想的那样，丧失了“法律人—政治家”的想象力和同理心，反而可能更好地进入新角色。其次，商业律所为法律共同体带来的财富长期以来实际上是法律人履行更广阔公共责任的物质基础。包括杜克在内的很多法学院都有名目繁多的公益法律服务基金，不但资助学生平时的公益活动，也会用于资助那些选择低收入的公共服务为职业的毕业生偿还教育贷款，而律师和律所的捐赠在这类基金中占了很大比例。开销巨大的现代法学院本身也不是光靠理想吃饭。即使是耶鲁法学院，早期的发展其实也极大地受惠于谢尔曼•思特灵律师事务所的创始合伙人思特灵律师身后捐赠的一笔巨款。此外，美国法学院最拔尖的毕业生，毕业后的第一选择其实还真不是直接进入律所，而是先为法官特别是地位很高的联邦法官做一年或两年助手，而这些毕业生在进法院之前往往与律师事务所已有聘用协议，律所在其做法官助手期间会提供不同形式的经济支持，在其离开法院赴律所履新时还会有特殊物质奖励，这对法院吸引到最优秀的毕业生自然也有很大帮助。最后，虽然很多人认为由于律所招聘制度在事实上是根据第一年成绩定终身，因而扭曲了法学院学生的激励，把三年的法学院实质上变成一年，但这种担心其实意义不大。至少就笔者在杜克所见，很难说二三年级找到工作的学生就真的都像一些很夸张的说法描述的，完全夜夜笙歌而无心向学了。其实真正没心思念书的人，再大的外部激励也很难调动其积极性，而法学院录取机制的成功之处在于，至少有相当一部分人在追求卓越和自我提升方面，不存在动力和习惯的问题，有没有成绩的压力，对其工作状态的影响至多是边际性的——不然的话，又怎么会偏偏是这些人选择了这注定要持续面对压力和挑战而难得一刻清闲的法律职业呢？

然而，2008年9月爆发的空前经济危机，在最近的一年里沉重地打击了美国的法律职业市场，也很可能对十数年来蒸蒸日上的法学教育产生极其深刻的影响。大型律师事务所首先是大举裁员，少数甚至开始降薪，而大量已经签订工作协议的应届毕业生的工作起始日期被尽可能推延，而在校生进入事务所的暑期实习项目也不再像以往一样等同于毕业后的就业前景。此外，由于许多律所变相减员，发放津贴鼓励在职和即将入职的律师离开律所到公益法律部门做志愿者，使得原先本可解决大量非名校或名校成绩一般的学生就业的公益法律服务职位又瞬间被这些零工资成本的人选填满，这种挤压效应导致更多的法学院学生刚毕业即失业。

目前正是一年一度的秋季招聘季节，而就笔者了解的情况来看，即使是包括杜克在内的众多名校，校园面试也不复以往的红火。前来面试的律所数量较前几年大为缩水，而很多到来的律所也并没有实际招聘的计划，只是出于公关考虑走个过场。学生们也不再像以往那样紧盯大律所，很多受经济危机冲击较小的中小律所以及公共部门都非常吃香。事实上，笔者毕业之前，这一拨找工作的学生还在念一年级，而大家的普遍印象是他们是明显几年来考试压力最大的一个年级，几乎每个周末，图书馆外的停车场都很早被他们占满。但即便如此，他们的就业仍将是有史以来最困难的。而与此同时，法学院学费的增长却没有停止，申请法学院的人数居然还在去年出现了上升。可以想见，如果美国的整体经济环境在一个时期内难以好转的话，美国法学院在今后的一两年内将遭遇更加严峻的挑战。

 

 

2009年9月4日夜

于北京家中

赶在2009年10月31日过去之前，完成十几年来的这个表达

讲座：“风险规制：多风险世界中的法律与治理”

      （Risk Regulation: Law and Governance in a Multi-Risk World）

主讲：杜克大学法学院Jonathan B. Wiener教授

嘉宾：北京大学法学院 王锡锌教授 沈岿教授

承办：北京大学法学院公众参与与研究支持中心

时间：2009年10月16日 周五 晚7点至9点

地点：北京大学电教305（法学院临时行政楼学生活动中心）

就好象你觉得每天都可能发生的事儿，有一天突然就发生了，你的感觉是“终于。。。是不是晚了点？”，还是“果然。。。是不是实在没啥新鲜的了？”

Ostrom, Williamson Win Nobel Prize for Economics

[WSJ] http://online.wsj.com/article/SB125534373296580027.html?mod=WSJ_hps_LEADNewsCollection

Two American economists, Elinor Ostrom and Oliver Williamson, who study the way decisions are made outside the markets on which many other economists focus, were awarded the Nobel Prize in economics Monday.

Ms. Ostrom, who teaches at Indiana University in Bloomington, Ill., is the first woman to win the prize, which, before Monday, had been awarded to 62 men since it was launched in 1969 to celebrate the 300th anniversary of the Swedish bank. The judges cited "her analysis of economic governance, especially the commons," the way in which natural resources are managed as shared resources. It is an area of research that she said was relevant to questions surrounding global warming, and suggests that decisions by individuals can help solve the problem even as governments work to reach an international agreement.

Ms. Ostrom "challenged the conventional wisdom that common property is poorly managed and should be either regulated by central authorities or privatized," the Nobel judges said. "Based on numerous studies of user-managed fish stocks, pastures, woods, lakes, and groundwater basins, [Ms.] Ostrom concludes that the outcomes are, more often than not, better than predicted by standard theories. She observes that resource users frequently develop sophisticated mechanisms for decision-making and rule enforcement to handle conflicts of interest, and she characterizes the rules that promote successful outcomes."

Ms. Ostrom, who was interviewed by phone during the announcement press conference in Stockholm, described the prize as "an immense surprise," and said, "I'm still a little bit in shock."

Her Ph.D. is in political science, but she said she considers herself a political economist.

Mr. Williamson, who is at the University of California at Berkeley, was cited for "for his analysis of economic governance, especially the boundaries of the firm" -- the reason some economic decisions are made at arm's length in markets and others are made inside a corporation.

"The drawback of markets is that they often entail haggling and disagreement," the judges said. "The drawback of firms is that authority, which mitigates contention, can be abused. Competitive markets work relatively well because buyers and sellers can turn to other trading partners in case of dissent. But when market competition is limited, firms are better suited for conflict resolution than markets. A key prediction of [Mr.] Williamson's theory, which has also been supported empirically, is therefore that the propensity of economic agents to conduct their transactions inside the boundaries of a firm increases along with the relationship-specific features of their assets."

The economics prize is the only one of the six Nobel prizes not created in Swedish industrialist Alfred Nobel's 1896 will, and is officially known as the Sveriges Riksbank Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel.

The two economists will share a 10 million kronor prize (about $1.4 million). Ms. Ostrom said she hopes to devote the proceeds to supporting research and graduate students.

和生活一样，是持续的struggle伴随着间断出现的强烈或微末的愉悦。早先曾经以为是对后者的欲求在不断催人继续而不畏缩放弃，后来觉悟其实坚持行进的真正诱惑源于前者，它不带来幸福，但是避免了虚无。而幸福大概就是那些愉悦，所以同样稍纵即逝但反复出现，反复出现但稍纵即逝。当然，与生活的不同在于，写作的过程总是有限的，你可以感知那个终点，除非写得实在太烂而你自己又不足够糊涂，那么那个点上可以确定存在一个稍纵即逝的幸福感。生活的终点大概是自己感知不到的，所以那个点上或许只有那些永恒的东西。

加州监狱的终结者

监狱系统危机是加利福尼亚州在本轮严酷的经济萧条之中不得不面对的棘手问题。七月初，为贴补263亿美元的巨额州财政缺口，人称终结者州长（“Governator”）的施瓦辛格手起刀落，协同立法当局决议削减了12亿美元的监狱开支预算。不出一个月，联邦地区法院随即对两名加州囚犯针对政府提出的控告做出裁决，认定州监狱系统为犯人提供的待遇已然糟糕到构成了对其宪法权利的侵犯（第八修正案禁止“残酷和非常的刑罚”）。该裁定在8月4日做出后没过几天，加州一处监狱就爆发骚乱，250名服刑人员受伤，数十人被送往外部医院接受治疗——这种高度戏剧性的事件发生的时机可谓恰到好处，或许会将今次的监狱危机推上一个戏剧性的高潮。

其实早在经济危机爆发之前，加州监狱就颇为人诟病。联邦地区法院甚至在歌舞升平的2006年就已不得不指定专人接管并负责改革监狱的医疗系统，因为据称当时监狱所提供的医疗条件之恶劣，已经到了几乎每周都要有一名在押人员死于完全可治之症的地步。不过公认最大或最根本的问题还是在于不断增长的囚犯人数远远超过了监狱系统的承受能力。目前全加囚犯人数将近16万，几乎达到33座州监狱设计容量8万4千人的两倍；很多监狱营房里三层床架排满尚且不够，连走廊过道乃至原本用于体育活动的场地都要搭上铺位。根据法院8月4日的裁决指令，州政府被要求在两年之内至少提前假释大约4万3千人，从而将监狱的实际容量降低到设计容量的137%——换句话说，哪怕减员之后依然超载，现在这种状况也是一天都不能再容忍了。而一向对犯罪持严打立场的加州政府，接到今次判决后却表示无意上诉，甚至暗下怕还颇感庆幸，因为早先削减监狱预算时，尽管谁都知道如此一来提前假释大量囚犯将是板上钉钉，但迫于社会压力，政府对具体的计划假释人数及时间表含糊其辞；而如今法院判决在手，即使面对忧心囚犯大量回流危害社会的民众，政府也可以耸耸肩说句无奈。

即便如此，此番监狱改革一旦如期展开，很多问题很难搪塞过关。加州之所以近年来监狱系统人满为患，有论者认为是立法者与执法者长期迷信严刑峻法的恶果，一面对大量罪名动辄课以重刑，特别是大搞“三振出局”立法，对各类累犯强制加刑，而另一面又对假释人员施加严苛的假释条件，稍有违反立刻重新收监。这种指责不无道理，也符合人权评论家对美国刑事司法整体的批判（“世界上每四个囚犯就有一个在美国！”），但并非没有问题。由于刑罚严厉造成的监狱超饱和及其混乱管理对囚犯本身造成的负面影响是毫无疑问的，但保障服刑人员的权利和待遇至少不是监狱系统乃至刑事司法制度的唯一目标，甚至不是其最重要的目标。自贝卡利亚以降，功利主义的刑罚传统强调的是通过刑罚实现对犯罪的一般预防和特殊预防。从战后的历史来看，且不论美国社会的犯罪率在六七十年代史无前例的急剧攀升，与沃伦法院出台大量扩大犯罪人权利的判决是否存在因果关联，但至少八九十年代以来犯罪率的明显下降与联邦及各州刑事处罚趋于严厉之间的关系是存在可靠的实证研究支持的。就加州而言，尽管批评家对“三振出局”法之下那个著名案例中虽只偷了几块饼干却因其有持枪夜盗前科而被判处终身监禁的被告人津津乐道，但经典的凯斯勒—列维特研究却发现，在该州于1982年全民投票通过一项要求对存在严重暴力犯罪史的人员一旦判罪自动加刑的法案后，这些暴力犯罪的发生率在当年就立刻下降了四个百分点，并在随后的数年中呈持续下降态势。一般预防之外，根据兰德研究所和其他研究者的报告，既往犯罪历史和未来犯罪倾向之间存在确实的高度相关性，因此，对重罪犯和累犯处以长期监禁并减少假释可能也是通过特殊预防保护社会的必要手段。

由此看来，严打本身至少在这二三十年间发挥着阻却犯罪保护社会的功能，这是借监狱危机鼓吹刑罚虚无的极端论调很难否认的。如今的监狱危机，表面的人道主义之外，其真正深意还是功利主义层面的。在经济萧条的大背景下，社会效用的考量必须是整体的，而刑事司法和犯罪预防只是社会总体福利的一个组成部分；穷到一根骨头要喂两条狗时，不可能大家都吃到十分饱。当监狱容量严重超标时，财政持续支持建造新监狱设施是保证监狱有效管理并同时不牺牲社会安全的基本方法，但如果政府预算朝不保夕，连老年人福利都不得不砍掉，谁敢保证为多关几万个人花钱建新监狱，对社会的效用会更大呢？也有人主张新建监狱之外，改革假释制度是更好的两全之策。长期以来，夏威夷州的假释制度改革一直被视为降低监狱压力的成功范本。在该州，执行机构通过持续警告、即时监控、迅速逮捕等手段大大降低了假释人员狱外犯罪的几率，而由此司法系统得以更多批准假释，从而大大减少了运转监狱的成本。但移植制度总有桔生淮南的问题。夏威夷假释监控制度以较低成本成功运转，与其人口密度较小，社区环境普遍良好，特别是少有黑帮控制、犯罪横行的地带这些客观因素密不可分；反观加州，假释人员一旦出狱往往很容易就如虎归丛林鱼入深海，警方监控的难度极大，即使理论上可以达到近似效果，所需的制度成本也与夏威夷不具可比性，特别是不好说就一定低于运转监狱，而这在当下对任何新财政开支都高度敏感的加州百姓眼中恐怕更是如此。到头来，将要“终结”加州监狱的还是一个钱字，而在空前的经济危机之中，政府和民众面临的只有看似可悲的在一种代价和另一种代价之间的选择——但这其实并没有什么不寻常，对很多社会政策而言，稀缺资源的前提下，所谓的“成本—收益”分析，其实往往只是一种“成本—成本”分析而已。

 

 

2009年8月10日午后

于杜兰姆前街

    我其实与罗意并无深交，四年本科做同学，对他的了解居然还远远不及过去三天中的所知，才知道自己印象中这个腼腆羞涩的小个子男生，是亲朋故旧眼中怎样一个聪敏、勤奋、能干而又体贴的人。如果不是大二暑假之后法学院02级的所有男生都被塞到了44楼的同一个楼层，或许我跟他见面点头打招呼的机会都还要更少许多；而我记得的唯一一次和他单独闲聊，应该已经是快毕业的时候了，洗完澡在澡堂的更衣室碰到他，他问我毕业后去哪儿，我说去美国，去哪个学校，他说，哦，我师姐也要去的，你认识她么？然后我想我肯定是礼貌性地也问他要去哪里——之所以说礼貌性的，是因为我问的时候显然不经心，问完之后干脆就忘记了他是如何回答的，而直到上礼拜回国当天被告知他病危，我又问起时才知道他毕业后是去读了研究生的，而直到周三见到他女朋友之前我还仍旧想当然地以为他是留在了北大而不是保送去了武大！毫无疑问，三年前的那个午后他必定是非常清楚地告诉了我的，但我这两天时时忍不住试图回忆那一天他与我谈话的情形，却发现我能想起的画面总是到我讲完自己的那一格就戛然而止。确实，我真的是不大关心人的，在去美国之前就完全像是一个美国人，总是假设别人的事情都很personal，“don’t ask don’t tell，”这里面有多少是矜持，有多少是懒惰，许多年了，并不能分清，也没有分辨的必要，因为对别人来说这种冷淡大概是没有区别的。

    一个交情并不太深的同学走了，足够叫我反省，但不见得就能悔改，然而生者行走在川流不息之中却会突然抬起头感慨下自身性格的缺陷，这其实也应归在逝者的legacy里面。只是除了偶尔在可以停下来的时候会多有那片刻的出神之外，生者的主题不会有变化。还是那锱铢必较，那虚名实利的苦恼，那些理想、渴求和幻灭，那些与情人无谓的争吵——所有那些逝者离去前的短暂年华中都和我们一样朝暮相伴的期盼与困扰。Meaningless？我不住地这样想，却终于还是一如既往的结论，活着总就是要面对我们所热爱并痛恨的这些struggle——不管你翻译它是挣扎还是奋斗，或者像我一样看不出这二者的区别。

    只是struggle的过程中还是要留点时间给自己安静一下，想一想这个事情。

    以此愿他安息。

2009—2010学年秋季学期
待遇很好，管吃管住
除原学院邮箱之外其他联系方式无变更

    “TACO! BURGER! PIZZA! REAL FOOD, for REAL GUY!”电视里一个减肥餐的广告，一个满足全部刻板印象的美国猛男冲着观众大吼，意思是说纵然减肥也要吃得像个爷们儿。

    往常也没太注意，可是今天听到这句时，他正往嘴里送一勺下午新熬的绿豆莲子汤。勺子伸进一半，当时就一怔，拿出来，自己低头看一眼，却忍不住乐了。不是笑自己吃得不像爷们儿，而是笑自己居然还会有这种反应——NND，要是真搭理他，那不是真让美国佬儿欺负着了，不就是TM拐着弯儿说我们这类老中是fake guy么。

    突然想起来大约是到美国整好三年了，以至于到底是三年前的附近这几日中确切的哪一天，他都记不清楚，也懒得考据了。三年前的那一天他大清早来到杜兰姆，在烈日下花了快一个小时的时间找到了一个原本离学生宿舍只用五分钟不到的办公室。三年后这天，他还算从容不迫地收拾出大大小小十来个箱子的家当，摆满了客厅的一个角落，然后炒俩菜，熬锅汤，难以想象地对着电视里播的family guy连看两个小时，还狂笑不止，认定美国唯一称得上伟大的精神其实就是这肆无忌惮的幽默和讽刺——当然他知道这讽刺的局限性，讥讽他人永远毫不留情，嘲讽自己却总是隔靴搔痒，但谁又真超越了这个境界呢？他只知道自己应该是完全没有希望，而他向来也没觉得见过的这形形种种之中就还真有几个可以算得上是更加通透澄明。

    三年一过，凡是变化了的东西其实都倒不值得多提，而什么东西没变，他发现自己心里还是很清楚，所以也用不着说太多。杜兰姆小城大概永远也难有什么变化，或许是个可以放心安放回忆的地方。他知道其实过不了太久还会再来，但那时就不再像是回家了。想到这儿，他不自由吸了口气，反而觉得振奋：NB！这一站就算是在身后了。

克林顿的诅咒

迈克尔•杰克逊去世之后，仿佛时间停了下来，地球也不再转动；或者，至少是处于美国各大电视网络统治范围以内的地面儿上，大概就不再有多少其他新闻——因为岂止是时政讽刺节目中的红脖子，现代传媒二十四小时不间断轰炸的魔力就在于让人们都对一个无比舒适的想法感到越来越难以抗拒：不在电视上播报的事情，其实都没有发生，或已经不再发生。经济危机、朝鲜、伊朗……更不要说伊拉克了，所以难怪纽约州一位众议员在独立日心急火燎地上Youtube发视频大骂杰克逊娈童癖，指望借此唤起公众对为国为民赴汤蹈火的将士们的关注——而这种操作在技术上的难度是可想而知的：本来意图是要借个人气，估摸着能从纪念杰克逊的洪峰巨浪中分出哪怕一支涓涓细流，可结果脚一淌进水却还是立马就被吞没席卷，不见了踪迹。

在这样一段奇妙的和谐时光里，南卡罗莱纳的桑福德州长居然还能够因出人意表而不被这眼球儿主宰的世界完全遗弃，确实够个人物。“阿巴拉契亚五日林中漫步”归来后，桑福德在全国媒体面前声泪俱下，坦陈自己道德防线失守涉足跨国婚外恋。这当然是人民群众喜闻乐见的题材，媒体没有理由错过，于是第二天清早，大家就看到居然连CNN的新闻主播都如释重负般暂时抛开伊朗，在直播间里笑意盈盈地播放起了那段深情款款的《阿根廷别为我哭泣》。但夏日的时局与天气一样变化迅猛，当天下午，正如乔恩•斯图尔特觉悟到的，老天爷几乎就是为了解桑福德于困窘羞辱，才忍痛出手猝然取了迈克尔•杰克逊的性命。但蒙天眷顾如此的桑福德随后的表现却令所有人瞠目结舌：这位年前还被斯蒂芬•寇贝尔特当面评价为乏味平淡如同“会说话的安眠药”的共和党州长，一面在州政府力撑不辞，另一面居然频频接受专访，主动爆料，说自己除了今次这位阿根廷情人之外还曾有过数度精神出轨，并声称迄今种种皆是出于真挚的爱情。如果新闻发布会上那个哽咽的桑福德还让观者感喟老实敦厚者亦不免犯错的话，接下来这个摇身一变自扮情圣的共和党人就很难让人不鄙夷了：“真挚的爱情”是什么意思？是为了证明自己与嫖妓的民主党州长之间存在本质的境界区别么？

按照寇贝尔特夸张的说法，在莱温斯基事件之后，共和党人仿佛中了“克林顿的诅咒”，当年弹劾案中跳出来痛斥克林顿道德不堪、主张政治家务必为维护家庭价值做出表率的诸位仁人志士，在接下来的岁月里却纷纷中招，金里奇的外遇和克莱格的“厕所同性恋门”在先，而如今内华达参议员安塞因与南卡州长桑福德的婚外恋更是前赴后继。“诅咒”一说固然是笑话，但这笑话之所以极致地精彩，就在于但凡你看到眼前一个个失魂落魄，都没法不同时忆起当年那一副副道貌岸然、一番番大言炎炎。

其实如果真有诅咒，大人君子们反而会轻松许多，正好又可把世风不古的责任推给那不检点的左派——但《哈利•波特》大概不能算是纪实文学，所以保守阵营还是难免要为这一系列的言行不一买单。然而想想民主党那位曾雷厉风行扫黄打非的嫖娼州长，就知道因为自打耳光而致信用破产其实并不只是右派的专利，而恰恰是无论自由还是保守的道德理论家和宣教家们都各自面临的最大敌人。道德理论骨子里具有外向的属性，道德理论家以及作为理论消费者的说教家追求的都是告诉他人——而不仅仅是自己——如何能做一个高尚的纯粹的脱离了低级趣味的人，而这其中不言而喻的前提就是道学家自身的道德优势。这种操作的危险系数很高，因为人往往读书越多，就越容易误以为道德优势的基础在于知识和理念，却忘记了这世间唯一“普世”的黄金律，其实只有“己所不欲、勿施于人”这一条而已。作为公共议题的性道德显然也是一个道理。千百年论证同性恋违背道德、神意与自然法则的神学巨著再如何汗牛充栋，其说服力都远远抵不过梵蒂冈教廷一个教士的娈童行径为人性所做的注脚。而在左派当中声名狼藉的前副总统切尼之所以赫然成为共和党大员中仅有的公开支持同性恋婚姻的一位，岂是因为他接受了“自由意味着每个人都有自由”的理论，无非是自己的一个女儿恰好是此道中人罢了。

但这其实是切尼的明智，或者说一种真正的道德觉悟，因为他至少意识到在这件事情上，自己无法在搞对内对外双重标准的同时又避免那赤裸裸的虚伪。近日看到有国内作者很有趣地用一种十足虚无的腔调批评起霍姆斯和波斯纳对虚无的热衷——事实上，道德家们最痛恨的虚无，对道德的戕害却远远抵不过虚伪，而严于律人宽于律己几乎就是所有道德家们分享的最大虚伪，这和在家心神不宁在外鼓吹绿坝并没有什么分别。倘若这真的不是一个道德虚无的世界，那么道德的真正载体也绝不是金玉其外的理论和说教，而只可能是行动、实践，以及深藏在其中那颗默默持守的心灵而已。

 

 

2009年7月12日

于杜兰姆前街

it feels nice; not going so far as this though...
   

“政治法院”的提名政治

尽管履历出色，幼年贫病却步步奋进的经历也令人钦敬，但客观地讲，就判决作品和司法哲学的影响力来看，今次获得最高法院大法官提名的索尼娅•索托玛约尔在高手云集的联邦上诉法院法官群体当中，很难称得上是一个明星。在提名的消息公布后，甚至大大小小的众多专家们都发现很少真正读过这位法官的多少文字作品，反倒是先行出击的记者们直接搜集不断爆料，引着专家们跟在屁股后面顺藤摸瓜。

这不是说索托玛约尔一直默默无闻——恰恰相反，自从被任命进入第二巡回区上诉法院后，索托玛约尔就始终被认为极有希望在将来进入最高法院。而这种众望所归即使必然以其在业内取得的成就为基础，但更大程度上不得不说是要归于她的种族以及性别。尽管爱抬杠的人认为二三十年代的葡萄牙人后裔本杰明•卡多佐实际上已经让最高法院拥有了首位“西班牙裔”大法官（按照美国交通部和小型企业管理部门的标准，葡萄牙裔美国人可以被纳入广义的“西班牙裔”，尽管人口统计局并不这样分类），但在废除种族隔离后种族关系飞速发展的今日美国，特别是在来自墨西哥和其他拉美国家的移民占到美国总人口15%、已构成第二大少数族裔的背景下，要求西裔人士能在最高法院九把交椅占得一席的呼声日益高涨。2008年大选期间，民主党人无论是奥巴马还是希拉里在拉美社区拉票期间都曾许诺将提名西裔大法官。连共和党都曾一度认真考虑过提名曾涉足政治丑闻的首任西裔总检察长冈萨雷斯。如今，首位黑人总统上台不足半年，恰逢苏特法官主动请辞告老还乡，而奥康纳退休后法院里硕果仅存的女法官金斯堡年初胰腺癌复发入院，如在不远的将来引退也应无意外，奥巴马这时顺水推舟，将足以同时代表西班牙裔和女性在法律领域取得最高成就的索托玛约尔推上前台，实在再顺理成章不过。

尽管自5月26日与总统一同出席新闻发布会后开始，索托玛约尔遭反对者质疑的新闻报道就开始充斥各大媒体，但笔者还是认为这位候选人通过参议院核准成功进驻最高法院应属十拿九稳。所谓的“艰险参院核准之路”，无非是媒体习惯性的渲染。明眼人都能看出，民主党控制参议院，而奥巴马本人民意支持率也高居不下，这样的强势总统对核准程序基本上一切尽在掌握。索托玛约尔到目前为止被抓住的主要是两条小辫子：一是在瑞奇诉德斯蒂法诺一案中对纽黑文市政府疑似偏袒黑人而反向歧视白人的行为开绿灯，另一是近十年间多次在不同场合发表作为法官“有智慧的拉丁女性能比白人男子做出更好判断”这样的言论。保守派在这两个问题上对索托玛约尔的抨击，理由听起来倒也言之凿凿——身为法官，肩负着司法独立的理想，理应如蒙上眼罩的正义女神，除了心中一杆依法裁决的公平秤，怎能允许种族肤色的情感偏见影响中立判断！而向来大嘴的共和党大佬纽特•金里奇和右翼电台喉舌虏酗麟豹（借用甘阳给Rush Limbough起的中文名）更是跳起脚骂索托玛约尔是种族主义分子，一时哗然。不过，怕是连嘴瘾还没过痛快，金里奇和虏酗麟豹便居然各自纷纷调低调门，甚至或明或暗地要收回“种族主义分子”的指责了；如果说金里奇有心2012总统大选，注意言语不难理解，那么连向来口无遮拦的虏酗麟豹都罕见收招，无疑更成了索托玛约尔提名一案势不可当的有力注脚。共和党显然意识到，这次奥巴马得了天时，2010年国会中期选举几乎迫在眉睫，在这个节骨眼上拿种族议题对索托玛约尔纠缠不放，非但未必真能阻拦她最终通过参议院核准，更糟的是可能得罪蔚为可观的西班牙裔甚至是女性选民，直接影响到中期选举的结果。

在这种情况下，共和党内的主流实际上默认了表面虚张声势换取最大交易筹码的策略。参议院少数党领袖麦康奈尔面对CNN记者说得意味深长：“如果我效仿当年的奥巴马参议员在罗伯茨大法官的核准程序中的所作所为，那我当然会对索托玛约尔投反对票——不过我当然会有我的行事准则。”奥巴马在2005年作为参议员曾对现任最高法院大法官约翰•罗伯茨的提名投出了反对票。当时的奥巴马指出，尽管罗伯茨毫无疑问是最顶尖的法律精英，但在真正的疑难问题上，最高法院的判决是由法官的价值取向而不是法律逻辑决定，而奥巴马据此无法信任罗伯茨的保守倾向。奥巴马当年这番言论固然派性十足，但倒也算他难得的坦诚；正如波斯纳法官去年在堪称集其个人学力大成的《法官如何思考》一书中坦率指出的，最高法院确确实实本质上就是一个政治法院——所谓“政治法院”，与一般的“政治机构”之不同，只是其政治决断遵循较为独特的游戏规则罢了。而所谓的司法务必独立与中立的教条，在遴选最高法院大法官的语境里，很大程度上已经蜕变为意识形态和政治正确的惯性话语，一方面大多数人在习惯上难以摆脱，出口成章总还是这套教条顺嘴；而另一方面，到了真枪实弹的政治利益角逐之中，有经验的政客却都有意识地拿起这大话做刀枪，忽悠完人再敲竹杠。

很难说这算得上多么讽刺，但却无疑异常现实——所谓现实，就是正义女神，正如国会图书馆里那幅画像，以及文艺复兴以来其他诸多艺术作品所描绘的，大多时候是不戴眼罩的；被蒙了眼的正义女神固然可能不偏袒，却又怎么保证不蒙昧？法官无法不睁眼看这个世界，而不同的人虽看的是同一个世界，却很难看到同一个世界（借苏力语），因此谁看到的东西能够算数，当然就不可能与正义毫不相关。乔恩•斯图尔特的热门政治讽刺节目《每日秀》上周一曾辛辣地调侃道，鉴于同性恋占全国人口10%，而最高法院只有九个席位，为确保公平，下次提名的一位大法官应当是90%的同性恋加10%的异性恋。笑话归笑话，但假若最高法院的政治属性无法回避，其人员构成的社会代表性就确实很难不成为决定其机构合法性的重要因素之一。

 

 

2009年6月7日夜

于杜兰姆前街

小舞弊大过梅道夫

去年夏天读过《可预见的非理性》（Predictably Irrational）之后，就一直对这本畅销书的作者、任职于我所在大学商学院的行为经济学家丹•艾瑞耶利（Dan Ariely）很感兴趣。二月份一个研讨班里原有机会听他来谈这本书，但临时有事未能参加，所以直到上周，才在法学院的一次公开讲座上看到这位以色列裔学者。

艾瑞耶利讲的仍是书中有关诚信的一个主题研究。道德学说往往强调诚信是一种先验的道德准则，而经济理论则认为诚信的重要价值在于降低交易成本提高社会效率。二者都认为诚信在规范意义上是可欲的，但在促进诚信的途径上，道德理论强调通过道德约束、教化实现升华，而经济学则强调通过奖惩激励引导行为。行为经济学家并不在规范的意义上质疑道德或经济理论的规范论证，但他们试图首先更加细致具体地观察真实世界中存在的不诚信行为。艾瑞耶利和他的同事曾在不同的环境下进行过多次实验，虽然设计上存在具体差异，但基本形式都是让参与实验者在规定的时间内回答一定数量的问题，然后根据每个答题者答对题目的多少给予小额的现金奖励。诚信行为在这些实验里是这样被观测到的：实验者首先随机抽取一组答题者作为控制组，在其答题完成后，由实验者直接批改，据此发放现金。在这种控制条件下，答题人基本没有任何作弊的机会，而由此实验者得以获知答题人在真实情况下平均可以答对题目的数量。随后，实验者另选取三组答题者作为实验组。第一个实验组在答题完成后，由实验者发放正确答案，让答题者自我检查后，把试卷留在座位上，然后走到考场门口向实验者报告答对数目，领取奖金；第二个实验组答题后不但被允许自我检查，而且在出门汇报数目领奖前被要求将试卷撕毁；第三个实验组则不但自我检查、撕毁试卷，而且出门时不需要向任何人汇报，径自从一个钱罐里根据自己答对的数目领奖即可。

很明显，三个实验组中的答题者都有作弊的机会。而艾瑞耶利在实验中有两个发现：首先，根据他们的自我汇报或实际领取奖金的数目，三个实验组的答题者确实都不够诚实，号称答对的题目数量与控制组相比明显掺水，尽管事实上他们并不会比控制组的答题者脑子更加灵光；但同样重要的是，尽管后两个实验组的答题人被允许撕毁试卷，因此与第一个实验组相比被发现作弊的几率大大减低，但是三组人作弊的程度却没有显著差别，都只是“小偷小摸”，而没有严重越轨。

如果前一个发现与经济学通常假定的趋利避害在原则上吻合，那么后一个发现则可能让经济学家稍感困惑，因为按照经济学理论的预测，作弊被发现的机会越小，作弊行为会更严重才对。一个解释可能是，出于伦理方面的限制，在实验情景下实验者并不能威胁对作弊行为给予事后制裁，这使得作弊是否会被发现对答题人来说并不具有十分严重的后果。但即便如此，既然答题人只会在有限程度上作弊，这还是说明作弊对他们来说在主观上并非没有任何负面后果的行为。——但这又是不是暗示，能够约束人们行为的，主要还是“心中的道德律令”呢？答案同样也不肯定。在普林斯顿大学，新生入学时都要参加两周左右有关诚信的集中培训，而培训结束后不久，艾瑞耶利和他的同事就对这些新生进行了类似的实验，结果发现传统的一般性诚信说教并不能改善学生们“有节制作弊”的行为倾向。但有趣的是，在接下来的另一个实验中，艾瑞耶利稍作改动，让两个实验组的答题人都可以撕毁试卷自行汇报答题正确率，但其中一组在答题前被要求回忆自己最喜欢的十本书的书名，而另一组则被要求先默写摩西十戒，结果发现后者的作弊倾向明显低于前者；而在此，即使默写十戒的答题人压根是无神论者，或者即使信教但却并不能准确说出十戒究竟是何内容，但这都不影响在答题前完成默写所起到的增强行为诚信的效果。对于道德先验论者来说，道德戒律看似发挥了作用，但却是以这样一种方式，多少也让人啼笑皆非。

在艾瑞耶利的实验发现中，除了默写摩西十戒之外，在答题之前阅读简明扼要的考试纪律并签字也有助于减少作弊。此外，他还发现，当奖励的方式不是直接给予金钱，而是发给兑换券让人们之后再自行兑换成金钱的话，人们作弊的倾向又会有所增加。这些研究看似无非都是有关如何对付小作弊的小伎俩，而艾瑞耶利也承认，他的实验并不涉及大是大非巨贪巨骗。但小小的不诚实从来都只处于人们道德视域的模糊地带，无论道德谴责还是法律规制都被认为是缺乏必要的上纲上线，这恰恰才是问题所在。艾瑞耶利尖锐却又无奈地指出，仅在他做的这数次实验当中，因为实验参与者的这些作弊行为，他就已经“损失”了至少六七千美元，而倘若这类行为在社会经济活动中普遍存在的话，即使再鸡毛蒜皮，累积在一起就足够骇人听闻：据统计，每年，美国人在工作单位大大小小“揩油”的数额总计可达6000亿美元，少报税款3500亿，而向保险公司多报赔偿额240亿——“如果我们认为经济危机与诚信缺位有关的话，那在我们每个人的‘贡献’面前，伯尼•梅道夫又能算得了什么呢？”

说到这里，艾瑞耶利才情不自禁地挥起了先前一直放在牛仔裤口袋里的右手。尽管坐在后排，我还是能看到他的右手有几只手指残缺不全。十八岁那年，艾瑞耶利周身70%面积的皮肤在一次爆炸中被烧伤。之后的住院治疗过程中，护士每天需要将他身上的绷带揭开给他上药，然后再重新包扎。由于身体多数部位没有皮肤，因此每一次揭开已经粘在肉上的绷带对烧伤病人是极其痛苦的过程。而艾瑞耶利却逐渐开始留心仔细体会思考揭开绷带的不同方法在给病人造成身心痛苦方面存在的相对差异，并从这段经历当中生发了日后对研究人类行为的浓厚兴趣。近年来行为经济学研究不但在学术界影响力越来越大，许多作者也都纷纷面向学术圈外的读者撰写了大量相关读物。而就我所见，艾瑞耶利的这本《可预见的非理性》，在原创性和可读性都堪称突出。也许，曾经的痛苦经历反而使他具备了超越一般人的灵感和敏锐，而这对于从事以见微知著见长的行为经济学研究来说，应该算一个重要的优势吧。

 

 

2009年3月28日

于杜兰姆前街

从老白家吃完晚饭出来，就近去超市买点菜。推着购物车出来的时候，天色尚未全暗。到停车场打开后盖儿，正要把菜装进去，迎面竹竿儿一般瘦的白人流浪汉蹬着破自行车过来，冲我招手喊话，我稍一愣他转眼就到了身前。近看这个竹竿儿实在是太竹竿儿了，白体恤衫也里面晃晃荡荡跟空的差不多。听嗓门音调年纪应该不大，但是乱七八糟的头发胡子都有点花白，脸上干巴巴净是褶子，让人想起郭德纲说的基于某些长寿秘诀（i.e. “每礼拜都换女朋友。。。”“每天都去洗头房。。。”）三十多岁长出一百多岁样貌的段子。

竹竿儿说，先生能问您一个问题么？我说成，咋了？竹竿儿就开始一气呵成，基本主题就是他不是坏人绝对不想抢我身上有纹身也有针眼儿确实是吸毒但是确实不是坏人经济不好什么的——基本上这几个主题，从不同的角度阐述了三分多钟，其间也抬起胳膊给我实地观察了一下他小臂内侧的纹身和针眼儿。因为天还没黑，停车场上也有人来往，我倒没什么惧怕，抱着肩膀等他终于进入正题：我只是想问您一个问题，完全完全是从乞求的角度，您能给我买点吃的东西么？真的，完完全全是乞求的角度，我绝对不想打劫！

我忍不住都笑了，心说他妈的大过节的，您倒还知道给我一台阶儿下。我一边掏钱包，他一边热切地开价，十块钱就行啊！结果看见我钱包里只有几张二十的，更是欢心鼓舞，二十块更好啊！——二十块当然好了，正好来包大烟叶子，要不然为什么大家上街都被告知至少要预备上二十块现金呢。

我递给他二十块，竹竿儿千恩万谢，似乎比我以前碰见的要钱的老黑还要夸张。我说，行了行了，就这么着吧，哥们儿你悠着点儿，不要做傻事儿。竹竿儿大笑，指着旁边的超市，先生您放心，我肯定不会冲到那里头抢收银台的！说罢翻身上了自行车，还不忘顺手带起我用完的购物车，要帮我推回还车的地方。我拉开车门坐进去，下意识地把车门全都反锁上。锁上之后反应过来，嘲笑自己这点出息，NB了两句转过来狗熊本质又暴露在光天化日照耀不到的角落里。

到家的时候天黑下来了。进屋坐下，却听见外面噼里啪啦的响声，想必是附近有人在放国庆节的挂鞭。小城比不了大地方，城中应该也有烟火，但并不够绚烂，不是全城人都能在家看到。我甚至都没注意到周围这几通鞭炮在什么时候也都彻底归于了宁静。

没上过这位老法官的课，只是听不少同学抱怨过他年纪大了讲课不清楚。除了所有人都知道的那些正事轶事（诸如是本地大户根深叶茂什么的）之外，对他也没有更多了解了。只是三年里不多的个人接触当中，觉得这是一个特别和善的老爷子。还记得第一年那会儿参加mock trial正好是他做法官，trial是晚上搞的，显然老头儿很乏了，坚持到最后连等陪审团出verdict都差点忘了。可是第二天在图书馆迎面碰见，老头儿还是笑容可掬颤颤巍巍地伸出手，拍拍肩膀，把前一天晚上已经说过的鼓励的话再重新表达一遍。最后一次见到老法官就是法学院的毕业典礼了，老师们坐在台上，他坐在老师当中最前面一排，每个毕业生上台受了佩带之后，下台前都会正好经过老头儿面前，包括我自己在内，只要有学生目光转向他，他就会欠起身来握手祝贺。那天老师们退场的时候看见他走路一瘸一拐的成都似乎比平时还要更严重，但南方老绅士那种最经典的和蔼欣然的表情完全没变，我想也没有人会想到一月之后人就已去了。不过老爷子已届八旬，也算是喜丧，数十年中既当法官又当大学教授，加上家底殷实，在这南方小城论起社会地位和富足想来都难有他人可比，应该也不会留下太多遗憾、而只令旁人羡慕了。

Law and literature. At Chicago.
http://uchicagolaw.typepad.com/faculty/2009/06/video-shakespeare-and-the-law-conference.html#more

So entertained by the scenes after a day of bar review... 


  


Talks are also good, as here:


 

Lesson 1: Avoid Self-Ridiculing

可大可小，媒体炒作，估计也不至于有什么枪毙的罪过
  

每次晨光熹微从机场返回，独自开车在空旷寂静的高速公路上，都觉得时间好像停住了，而自己待在这小城已有一百年。
——当然到家后表针又转起来，阔别已久的应试教育就此展开。。。